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Decisões do STJ transferem ônus da prova a sócios em execuções fiscais

Duas decisões da Primeira Seção do STJ sobre a responsabilidade de sócios administradores de empresas têm preocupado advogados que defendem seus clientes em ações de execução fiscal

 

Duas decisões da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre a responsabilidade de sócios administradores de empresas, a última de 2007, têm preocupado advogados que defendem seus clientes em ações de execução fiscal. Apesar de o tema ser antigo, três vertentes relativamente novas dentro da questão têm se tornado comuns nas decisões de turmas da corte e estabelecem que o sócio ou o administrador deve comprovar que não agiu com excesso de poderes ou infração de lei – situações previstas no Código Tributário Nacional (CTN) que permitem a responsabilização dos administradores por débitos do empreendimento. Ruy Baron / Valor

 

Pela "nova" interpretação do STJ, se o nome do sócio-gerente estiver presente na certidão de divida ativa (CDA) caberá a ele fazer a prova de que não agiu com excesso de poderes ou infração à lei para não responder com seus bens pela dívida da empresa. Isso porque a corte considera que a certidão tem presunção de liquidez e certeza. Por um longo período, a jurisprudência do STJ admitiu que somente caberia à Fazenda comprovar a responsabilidade do administrador. "A prova sempre foi de quem acusa. O administrador agora tem que estar ciente desta nova situação", afirma o advogado da área tributária Júlio de Oliveira, do escritório Machado Associados. 

 

De acordo com o tributarista, hoje há três quadros diversos no STJ. Segundo ele, se iniciada a execução contra a pessoa jurídica e, posteriormente, ela for redirecionada contra o sócio-gerente, cujo nome não constava na CDA, cabe ao fisco provar que este agiu contra a lei. Mas nas outras situações, a prova será do próprio administrador. Essas outras situações ocorrem, por exemplo, quando a execução foi proposta contra a pessoa jurídica e contra o sócio-gerente. Para o STJ, o ônus da prova também será do administrador quando a execução tiver sido proposta somente contra a pessoa jurídica mas com a indicação do nome do sócio-gerente na CDA como sendo co-responsável tributário. Para o tribunal, nesse caso não se trata de um típico redirecionamento de execução. O mesmo raciocínio é aplicado para a execução proposta com base em CDA da qual constava o nome do sócio-gerente como co-responsável tributário. 

 

O problema, segundo advogados, é que em muitas circunstâncias o nome do sócio-gerente ou do administrador é incluído sem qualquer apuração de sua real responsabilidade pelo fisco. O advogado Pedro Afonso Gutierrez Avvad, do escritório Avvad, Osório Advogados, a CDA – documento meramente formal – passou a ter o condão de constituir a responsabilidade tributária de uma pessoa. Essa situação, segundo ele, gera aos sócios e administradores o "terrível" ônus de realizar uma prova negativa – o de provar que é inocente, ou seja, que não cometeu qualquer ilícito. 

 

Realizar essa prova, na avaliação do advogado José Eduardo Toledo, sócio do Toledo e Escobar Advogados, é algo complicado. "Trata-se de um trabalho árduo", diz, Por isso, o advogado afirma ser necessário aos administradores e ex-administradores estarem atentos e realizarem uma boa defesa desde o início do processo administrativo. Segundo o advogado Júlio de Oliveira, um outro problema dessa situação é o fato de, em alguns casos, somente a pessoa jurídica ser intimada do processo – o que pode pegar de surpresa administradores que não fazem mais parte dos quadros da empresa. Outro complicador, segundo Pedro Avvad, é que para se defender no Judiciário é necessário que o administrador apresente embargos, situação que exige a garantia da defesa com a apresentação de bens ou depósito em dinheiro. 

 

O advogado Igor Mauler Santiago, do escritório Sacha Calmon, Mizabel Derzi Advogados, a jurisprudência do STJ está correta e só seria preocupante se o administrador deixou de ser incluído no auto de infração e após a defesa administrativa é incluído o nome do sócio na CDA. "Ai é ilícito, e nesse caso a jurisprudência do STJ não se aplica porque o nome do sócio tem de estar na certidão validamente", afirma. Além disso, ele lembra que se o administrador não foi intimado, a inclusão dele na CDA também seria ilícita.