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Supremo julga aumento da Cofins

Tributário: Disputa que contribuintes perderam em 2005, será reavaliada pela corte

Luiza de Carvalho, de Brasília

Uma disputa que estava perdida para os contribuintes poderá ganhar um novo rumo hoje. O Supremo Tribunal Federal (STF), no primeiro dia de julgamento após o recesso da corte, deve avaliar novamente a constitucionalidade do aumento da alíquota da Cofins, de 2% para 3%. Após a derrota das empresas em 2005, a questão volta ao tribunal com uma nova tese. O que vai ser avaliado é se a majoração só poderia ser estabelecida por meio de uma lei complementar, e não por uma lei ordinária, como ocorreu por meio da Lei nº 9.718, em 1998.

Mesmo com a derrota, algumas empresas não desistiram dos processos e outras ajuizaram novas ações, logo que o tema foi incluído em pauta. Não há uma estimativa do impacto da disputa aos cofres públicos com relação às ações ainda em andamento. Mas, de acordo com dados da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), o aumento da alíquota da Cofins representou uma arrecadação adicional anual de aproximadamente R$ 30 bilhões para o governo.

Além da elevação da alíquota, a Lei nº 9.718, de 1998, alargou a base de cálculo da Cofins, abrangendo as receitas financeiras das empresas. Na decisão, de novembro de 2005, a corte julgou inconstitucional essa mudança no cálculo da Cofins. No mesmo julgamento, a corte declarou, porém, constitucional o dispositivo da lei que elevou a alíquota do tributo. Isso fez com que milhares de empresas desistissem da disputa. No entanto, naquela ocasião foram analisados apenas alegações baseadas no princípio da isonomia, o que fez com que os advogados tentassem retomar a discussão sob uma nova argumentação. Segundo a nova tese, ao alterar a base de cálculo da Cofins, a Lei nº 9.718 teria criado um novo tributo. O que, de acordo com o artigo 195 da Constituição Federal, só pode ser feito por meio de uma lei complementar e não por lei ordinária. A reanálise do tema pelo Supremo ocorrerá no julgamento de um recurso extraordinário movido pela Editora Plural.

A empresa ajuizou a ação preventivamente para garantir o direito de não arcar com a majoração da contribuição ocorrida em 1999 – ano em que a lei entrou em vigor – até 2004, quando passou a se sujeitar ao sistema da Cofins não cumulativa. A não-cumulatividade foi criada pela Lei nº 10.833 em 2003. Na opinião de alguns advogados, a disputa no Supremo estaria restrita às empresas do lucro presumido – que estão na sistemática da cumulatividade da contribuição – e àquelas que não desistiram das ações na Justiça, apesar da decisão de 2005.

Segundo o advogado da editora, Marcos Joaquim Gonçalves Alves, sócio do Mattos Filho Advogados e autor da nova tese, o grande impacto do julgamento não será econômico, mas se positivo garantirá a preservação do respeito ao ordenamento jurídico. "É uma luta para assegurar que normas contábeis não passem por cima de todas as regras do sistema tributário", diz. Ele afirma que a banca chegou a ter centenas de ações sobre a questão, mas a maioria das empresas desistiu para aderir a programas de parcelamento. O advogado Tércio Chiavassa, sócio do Pinheiro Neto Advogados, diz que no auge da disputa a banca possuía 200 processos e, atualmente, tem apenas 20 ações.

Procurada pelo Valor, a PGFN informou que a questão já está pacificada no Supremo, pois em ambas as turmas da corte há decisões favoráveis à União. Conforme a procuradoria, até o ministro Eros Graus levantar a questão, por provocação do escritório que representa a empresa no processo, não havia sequer expectativa das empresas em ganharem este ponto, "daí ser falacioso o argumento de que teriam prejuízos de expressivo valor, uma vez que já estão recolhendo a Cofins com a alíquota aumentada há muito tempo".

Apesar do tema estar pacificado há quatro anos, muitas empresas estão otimistas com a possibilidade de uma virada. O advogado Flávio Zanetti de Oliveira, do Augusto Prolik Advogados Associados, afirma que desde o anúncio da inclusão da disputa na pauta do Supremo, semana passada, houve uma corrida de empresas para proporem ações. Segundo o tributarista, as empresas temem, em caso de uma decisão favorável, que o Supremo "module" os efeitos da decisão: ou seja, delimite o benefício estabelecido no julgamento para quem já possui ações na Justiça.

Na opinião de Oliveira, as empresas sujeitas ao lucro real e que arcaram com a majoração entre 1999 e 2004 ainda poderiam entrar com ações. Nesse caso, porém, seria necessário fazer valer outra tese, que conta com precedente da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ), mas está pendente de julgamento em repercussão geral no Supremo. O STJ entendeu que o prazo de cinco anos para requerer judicialmente valores recolhidos a maior é válido para pagamentos feitos a partir da vigência da Lei Complementar nº 118, de 2005. Para valores anteriores, a prescrição obedeceria o regime antigo, cujo prazo era de dez anos – limitado a cinco anos após a vigência da lei, portanto, em 2010.