STJ reavalia ICMS sobre contratos de energia elétrica
Publicado em:
Fernando Teixeira
As secretarias de Fazenda estaduais estimam um aumento de arrecadação de cerca de 12% no ICMS sobre a energia elétrica caso o Superior Tribunal de Justiça (STJ) altere sua posição sobre a demanda contratada. O caso trata da incidência do imposto sobre contratos de grandes consumidores de energia e tinha jurisprudência firmada em favor dos contribuintes na corte superior desde 2000. Mas no início deste mês a segunda turma do STJ deu maioria de três votos a dois em favor do fisco e o caso começou a ser novamente julgado na primeira seção, que reavaliará da posição da casa sobre o tema.
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Na seção o caso começou a ser julgado na semana passada em um processo da Celulose Nipo Brasileira (Cenibra), com um voto em favor da posição tradicional do STJ, do ministro João Otávio de Noronha, mas teve um pedido de vista do ministro Teori Zavascki. Os novos resultados se devem a uma atuação conjunta das procuradorias estaduais, que montaram uma estratégia comum de acompanhamento do caso e contratação de pareceres e conseguiram reverter o quadro.
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De acordo com o procurador-geral de Pernambuco, Francisco Tadeu de Alencar, a estimativa no Estado é de que uma reversão no entendimento garantiria R$ 7 milhões de arrecadação mensal de ICMS, de R$ 60 milhões arrecadados pelo Estado das distribuidoras de energia – uma parcela de 11,5% do tributado das contas de energia elétrica. No total da arrecadação do Estado, o resultado seria de 3%. Presente no julgamento do processo do Estado de Minas Gerais na quarta-feira passada no STJ – assim como procuradores regionais de outros Estados, como Rio de Janeiro e São Paulo – o procurador diz que o caso é de grande interesse, pois Pernambuco tem casos também já distribuídos no tribunal.
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Em São Paulo, a estimativa da secretaria de finanças é de que o impacto da disputa no Estado é de R$ 533 milhões ao ano – 12,2% do que é arrecadado das distribuidoras de energia, que, por sua vez, responde por 9% da arrecadação do Estado. Um levantamento encontrou 33 processos sobre o assunto, com 14 decisões favoráveis à tese das empresas na primeira instância. De acordo com o procurador-chefe da procuradoria fiscal do Estado, Clayton Eduardo Prado, devido à notória morosidade do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), ainda não há decisões de segunda instância sobre o tema no Estado. Mas a procuradoria acompanha o caso para garantir um desfecho favorável quando o tema chegar ao tribunal.
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Segundo Prado, a disputa se origina de uma regra da Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) prevendo a cobrança de uma tarifa "binômia" dos grandes consumidores. Neste modelo, há uma parte da conta que trata da demanda e outra da potência. A potência, no caso, é uma previsão de consumo máximo das empresas previsto nos horários de pico, pelo que há um preço fixado contratualmente. As empresas alegam que este contrato, ainda que cobrado pelas operadoras, não trata de uma quantidade de energia que foi contratada mas não foi efetivamente consumida pelas empresas – que não necessariamente chegam ao pico de consumo. Já o fisco alega que essa disponibilização de energia, como potência máxima, é, em si, uma forma de consumo, e portanto pode ser tributada.
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