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STJ nega novo pedido contra Cofins

Valor Online

Fernando Teixeira

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) evitou ontem uma tentativa de ressurreição da disputa em torno da cobrança da Cofins das sociedades de prestadores de serviços. A ministra Eliana Calmon negou um pedido da seccional do Rio de Janeiro da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB-RJ) que pretendia reabrir o caso com base em novos argumentos, ignorando o desenrolar da disputa no Supremo Tribunal Federal (STF). Apesar de demonstrar simpatia pelo pedido, a ministra indeferiu o recurso com base em questões processuais, no que foi seguida pelos demais ministros.

A ministra Eliana Calmon deu esperança aos advogados ao demonstrar uma tendência a adotar a tese da OAB-RJ, uma vez superado o problema da admissão do recurso. "Eu queria abstrair essa tese (da admissão do recurso) para salvar a nossa súmula, mas não consegui", diz. E completou: "Eu quero me sensibilizar por qualquer tese". O problema apontado pela ministra é que a nova tese não foi pré-questionada, ou seja, o acórdão alvo do recurso não abordou a proposta apresentada pela OAB.

A OAB-RJ defende que a isenção da Cofins das sociedades de prestadores de serviços não foi revogada pelo governo, pois isso contraria a Lei de Introdução ao novo Código Civil. Pelo Código Civil, uma lei geral – a Lei nº 9.430, de 1996 – não poderia revogar uma lei específica – a Lei Complementar nº 70, de 1991. A tese antiga era a de que a revogação do benefício pera lei ordinária iria contra o princípio da hierarquia das leis, mas o Supremo considerou o tema constitucional e reviu o caso. O julgamento no Supremo, suspenso com oito votos em favor do fisco, começou em março. Com isso, fica ameaçada a Súmula nº 276, de 2003, do STJ, citada pela ministra ontem.

O entendimento proferido por Eliana Calmon deve iniciar agora uma "caça" a decisões em que a nova tese tenha sido abordada nos tribunais de segunda instância. Responsável pelo caso da OAB-RJ, o advogado Marco André Dunleu Gomes reconhece que um precedente desses é raríssimo, pois a tese da hierarquia das leis estava consolidada. No caso da OAB-RJ, a nova tese nunca foi abordada pelas primeiras instâncias porque os juízes sempre deram ganho para a Ordem com base na tese da hierarquia.

Mas a OAB do Distrito Federal está tentando uma nova estratégia. Com decisão transitada em julgado, a OAB foi alvo de uma ação rescisória da Fazenda Nacional no Tribunal Regional Federal (TRF) da 1ª Região para reabrir o caso. Aceita a rescisória, a OAB recorreu pedindo a análise do caso do ponto de vista da Lei de Introdução ao Código Civil. De acordo com o presidente da comissão de assuntos tributários da OAB-DF, Jaques Veloso de Melo, com essa estratégia o TRF será agora obrigado a apreciar a nova tese – para derrubá-la ou aceitá-la – o que deve gerar o precedente ideal para o STJ. Com isso, todo o debate seria reaberto.

Com mais de uma centena de ações sobre o tema, o advogado paulista Rogério Aleixo teria o ambiente ideal para ter precedentes apropriados. O TRF da 3ª Região não adotava uniformemente a súmula do STJ e por isso o advogado sempre apostou na tese alternativa. Mesmo assim o TRF se recusava a apreciar a tese. Aleixo agora aposta em uma outra estratégia no STJ: ao invés de pedir que o tribunal superior aprecie a tese nova, deve tentar obrigar o tribunal local a apreciá-la.