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STF volta a julgar cálculo da Cofins

Após sete anos, o Supremo Tribunal Federal (STF) retoma hoje o julgamento de um tema que interessa de perto os contribuintes pelo impacto que pode ter no faturamento das empresas. A corte avalia se o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pode fazer parte da base de cálculo da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins).

Na prática, a retirada do ICMS desse cálculo significa pagar bem menos contribuição e, por consequência, um faturamento maior. A discussão atinge todos os contribuintes de ICMS, ou seja, praticamente quase todos os setores da economia – indústria e comércio – com exceção do setor de serviços.

O tema começou a ser analisado pelo Supremo em 1999 no processo da empresa Auto Americano Distribuidor de Peças. Chegou a ter um voto do ministro Marco Aurélio de Mello favorável aos contribuintes. O julgamento, porém, foi paralisado por um pedido de vista do ex-ministro Nelson Jobim. Ele permaneceu com o processo por quase sete anos e não se manifestou sobre a questão. O recurso volta a julgamento agora partindo do zero, em razão da mudança de composição do Supremo nesses últimos anos. Por isso, o ministro Marco Aurélio pode modificar o voto já proferido e os advogados das partes podem fazer a defesa oral.

A Cofins incide sobre a receita bruta das empresas – resultado da venda de mercadorias e serviços. Sobre a venda de mercadorias há a incidência do ICMS. Por isso, no cálculo da Cofins está embutido o imposto. Segundo o tributarista Roberto Haddad, da Branco Consultores, se uma empresa tem um faturamento de R$ 100 mil, ela pagará R$ 9.268,00 de Cofins. Se o ICMS for excluído dessa base, o valor a ser recolhido cai para R$ 7.600,00. “Sem dúvida alguma tem um impacto importante”, diz. De acordo com Haddad, porém, se o contribuinte ganhar, o efeito da decisão para anos anteriores não será o mesmo. Antes de 2004, a alíquota da Cofins correspondia a 3%, mas hoje é de 7,6% para os contribuintes do regime da não-cumulatividade.

O advogado Júlio de Oliveira, do escritório Machado Associados, afirma que o que se discute é o conceito de receita. Segundo ele, o ICMS não pode ser incluído dentro desse conceito, pois o imposto não é um ganho do empreendimento. O comerciante exerce apenas o papel de agente arrecadador para o governo, uma vez que o imposto é repassado para os cofres públicos. “Dessa forma, incha-se artificialmente a receita”, afirma. O advogado Sérgio Presta, do Veirano Advogados, afirma que a empresa não “fatura” ICMS. “É uma receita de terceiros, ou seja, do Estado”, diz Presta.

O advogado Júlio Esposito, da Branco Consultores, lembra que o posicionamento do Judiciário a respeito do tema é contrário ao contribuinte. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) possui duas súmulas que autorizam a inclusão na base de cálculo do PIS e do Finsocial (o antecessor da Cofins) o ICMS. Esse é um dos argumentos que a Fazenda Nacional apresentará no julgamento. Segundo o coordenador-geral da representação judicial da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), Fabrício Da Soller, a matéria já foi sumulada até mesmo no extinto Tribunal Federal de Recursos (TRF) – que antes da Constituição Federal de 1988 fazia o papel de todos os tribunais regionais federais (TRFs). “Essa matéria tem natureza infraconstitucional e já está pacificada no STJ em favor da União”, afirma.

O tributarista Eduardo Fleury, do escritório Monteiro, Neves, Fleury Advogados, acredita ser difícil os contribuintes ganharem a disputa. Segundo ele, para a União seria um desastre completo perder essa discussão. Além disso, diz, o resultado da disputa tem reflexo direito no PIS.