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STF deve retomar análise do ICMS na base da Cofins

Valor Online

Fernando Teixeira

Um dos julgamentos mais esperados no meio tributário deve ser retomado em breve no Supremo Tribunal Federal (STF). O ministro Gilmar Mendes, que desde agosto de 2006 está com vista do processo sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins, garante que logo levará seu voto ao plenário da corte. Mesmo sem especificar quando o julgamento será retomado, o ministro demonstra boa vontade em encerrar o caso: "É melhor resolver logo esse problema", afirmou. A disposição de Gilmar Mendes é um alívio para os contribuintes, que temiam um adiamento indeterminado do julgamento devido ao impacto bilionário nas contas da União que um possível entendimento em favor deles pode causar. O último pedido de vista, do ministro Nelson Jobim, durou sete anos.
No gabinete de Gilmar Mendes, as informações são de que seu voto já está sendo preparado há algum tempo, sempre acrescido de mais citações e fundamentações. O resultado do trabalho deverá ser um voto de peso para fazer frente ao placar parcial pró-contribuinte. Seis dos ministros do Supremo já votaram pela exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins e apenas um em favor do fisco. Para reverter o quadro, a União precisaria conquistar os ministros que não votaram e ainda reverter pelo menos um dos votos já proferidos, hipótese considerada pouco provável até por alguns procuradores da Fazenda. Mas a União pode ganhar uma ajuda com o voto de Gilmar Mendes, cuja tendência é a de que seja em favor do fisco.
A suspensão do julgamento com o pedido de vista de Gilmar Mendes serviu também para a Fazenda apostar em um trabalho de convencimento dos ministros. No fim do ano passado o ministro da Fazenda, Guido Mantega, chegou a ir pessoalmente ao Supremo para defender a posição da União, alegando um impacto anual de R$ 12 bilhões sobre a arrecadação do governo federal em caso de derrota. Mantega alegou ainda uma redução de 5% na receita dos Estados caso o precedente fosse aplicado na revisão do cálculo do ICMS. O ministro se dispôs ainda a fazer visitas individuais aos ministros do Supremo para defender a posição da Fazenda. A iniciativa de Mantega, no entanto, foi criticada no meio tributário como uma forma de interferência do Poder Executivo no Judiciário, e as visitas individuais acabaram não se concretizando. A Fazenda ainda não tem informação se algum dos ministros se dispôs a rever a posição.
Por outro lado, alguns advogados tributaristas acham difícil uma vitória dos contribuintes no Supremo. Segundo eles, o efeito de um entendimento contrário à inclusão de um tributo na base de cálculo de outro tributo teria um grande efeito multiplicador, estimulando uma enxurrada de ações com teses semelhantes e contra outros tributos além da Cofins.
A advogada Cristiane Romano, sócia do escritório Machado, Meyer, Sendacz e Opice Advogados, responsável pelo "leading case" no Supremo, sustenta que a discussão se restringe unicamente à base de cálculo da Cofins, dando apenas continuidade à discussão sobre o conceito de faturamento iniciado no julgamento da Lei nº 9.718, de 1998. A lei instituiu a incidência da Cofins sobre a receita bruta e acabou derrubada no Supremo. A Fazenda, por sua vez, alega que o próprio ministro Marco Aurélio de Mello, relator do caso da exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins, está preparando em seu gabinete novos processos que discutem base de cálculo de outros tributos para levar ao plenário.