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São Paulo oferece novo regime de ICMS

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Regime Optativo de Tributação é saída encontrada pelo Estado para cumprir decisão do STF

São Paulo seguiu o caminho adotado por outros Estados para simplificar o ICMS-ST (substituição tributária). Implementou o Regime Optativo de Tributação (ROT) para não ter que devolver às varejistas o que as indústrias pagaram a mais de imposto. Em contrapartida, o governo estadual não poderá cobrar o contribuinte caso tenha recolhido um valor menor. As regras para adesão foram publicadas no sábado, dia 1º, por meio da Portaria CAT nº 25.

O problema surgiu depois que o Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu que os Estados têm a obrigação de restituir o ICMS-ST pago a mais — no caso de um produto ser vendido por um valor menor que o estabelecido. O julgamento, em repercussão geral (RE 593849), foi realizado em 2016.

Depois do julgamento, com a justificativa de simplificação da substituição tributária, o Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) instituiu o Regime Optativo de Tributação, em julho de 2019, por meio do Convênio ICMS nº 67. Alguns Estados como Minas Gerais, Paraná, Rio Grande do Sul, Mato Grosso e Mato Grosso do Sul, e agora São Paulo, já implementaram esse sistema.

Em São Paulo, o novo regime está previsto no Decreto nº 65.593, publicado no dia 26 de março. E a regulamentação, na Portaria CAT nº 25. Na norma está estabelecido que o prazo de permanência no regime é de no mínimo um ano. Também ficou determinado que a Fazenda pode, de ofício, descredenciar um contribuinte do ROT, desde que de maneira motivada. Mas não esclarece que motivos seriam esses. Por fim, a portaria esclarece que ainda serão divulgados os segmentos liberados para adesão.

No ano passado, o Estado arrecadou R$ 25 bilhões por meio da substituição tributária — nesse regime o imposto é recolhido pelo fabricante ou importador de toda a cadeia produtiva, com uma estimativa de preço do produto. Os varejistas pagaram cerca de R$ 2,3 bilhões de complemento, segundo dados da Secretaria da Fazenda e Planejamento de São Paulo (Sefaz-SP).

O objetivo do novo regime, segundo nota enviada ao Valor pela Sefaz-SP, “é retomar a definitividade da substituição tributária”, na qual “o contribuinte não poderá solicitar ressarcimento do imposto retido por antecipação quando o produto for vendido por um valor menor que a base de cálculo do ICMS-ST, assim como o Estado não poderá cobrar o complemento quando o preço praticado para o consumidor final for maior que a base de cálculo utilizada na retenção”.

Para advogados tributaristas, as varejistas devem analisar se realmente vale a pena financeiramente abrir mão das restituições e não pagar os complementos. Renata Bardella, do escritório Schneider, Pugliese, lembra do julgamento do STF e reforça que o parágrafo 7º do artigo 150 da Constituição é claro ao estabelecer que, no regime de substituição tributária, deve ser “assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido”.

De acordo com Renata, ainda cabe discussão judicial sobre a obrigação de pagamento de um complemento, medida que ela considera inconstitucional. “Até porque cabe aos Estados definir a base de cálculo do ICMS-ST, de forma que se aproxime o maior possível do preço efetivamente praticado ao consumidor final, não sendo cabível, portanto, cobrar eventual diferença do contribuinte”, diz.

Para empresas que têm altos valores de restituição, por exemplo, afirma a advogada, a adesão pode não ser o melhor caminho. “Por mais que pareça convicente de que esse regime optativo trará simplificação, cada empresa deve olhar de perto sua operação e avaliar se vale a pena aderir, já que ainda existe margem para se discutir a constitucionalidade desse complemento”, diz.

O advogado tributarista Carlos Eduardo Navarro, do escritório Galvão Villani Navarro, também concorda que ainda existe espaço para discutir a exigência desse complemento e que, uma eventual adesão ao ROT, impediria qualquer questionamento posterior. Ele dá o exemplo do julgamento ocorrido recentemente no STF que negou a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB).

“Um dos argumentos que os ministros aceitaram é o de que a CPRB é opcional, o contribuinte escolheu e por isso não caberia questionamento”, afirma. Para ele, o Regime Optativo de Tributação é uma saída inteligente do Estado e cada empresa deve avaliar se realmente compensa aderir, em nome da simplificação.