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Na batalha do ISS, por enquanto, cartório leva vantagem

por Rubens Harumy Kamoi

Após três anos da entrada em vigor das leis municipais que instituíram o ISS com base na Lei Complementar 116/03, a batalha dos tabeliães e oficiais registradores continua no Judiciário, tendo em vista o sobrestamento do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.809, pelo Supremo Tribunal Federal, diante do pedido de vistas do ministro Joaquim Barbosa.

A ausência de decisão favorável na referida ação que, como sabemos, produz efeitos erga omnes, reforça a necessidade das discussões em sede de controle difuso. O objetivo é suspender a exigibilidade do ISSQN por parte das prefeituras por meio de decisão judicial em ações propostas individualmente.

Os tabeliães e oficiais registradores têm levado larga vantagem nesta batalha judicial, tendo em vista que a maioria das decisões é de procedência do pedido, o que afasta a exigibilidade do ISS pelos municípios. Além do entendimento majoritário dos juízes de primeira instância, o Tribunal de Justiça de São Paulo também já se posicionou favoravelmente aos tabeliães e oficiais de registro, quando do julgamento de recursos de apelação ou em sede de Agravo de Instrumento. Em outras palavras, as 14ª e 15ª Câmaras de Direito Público do TJ-SP têm decidido, reiteradamente, pela inconstitucionalidade da exigência.

Conforme declarou o advogado Antonio Herance Filho, diretor do Grupo Serac, em reportagem publicada na segunda-feira (22/01) no Valor Econômico, mais de 90% das decisões são favoráveis aos notários e registradores. É bem verdade que algumas decisões isoladas de primeira instância foram de improcedência do pedido formulado, mas que, certamente, serão revertidas nos tribunais quando do manejo dos recursos cabíveis.

Ressalte-se, por importante, que diversas ações individuais já tiveram declarado o trânsito em julgado das respectivas sentenças, não cabendo mais recurso por parte dos municípios. Nestes casos, os seus autores não mais dependem do julgamento da ADI para se verem livres da incidência do ISS. Assim ocorreu nas cidades paulistas de Franca, Salto, Limeira, Leme, etc.

O TJ-SP declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do ISS por entender que se pode tributar um serviço público, mesmo que exercido em caráter privado, por ferir o princípio da imunidade recíproca previsto no artigo 150, VI da Constituição Federal. Além do mais, os emolumentos possuem a natureza jurídica de taxa e seria uma aberratio legis permitir a incidência de uma espécie tributária (imposto) sobre outra espécie tributária (taxa).