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Majoração da alíquota da Cofins pode voltar ao STF

A majoração da alíquota da Cofins de 2% para 3% promovida pela Lei nº 9.718, de 1998, entrou novamente na berlinda do Supremo Tribunal Federal (STF). O assunto parecia já esgotado e perdido para as empresas contribuintes com a decisão final tomada pelo Supremo em novembro de 2005. Mas os advogados tributaristas dos escritórios Mattos Filho e Pinheiro Neto conseguiram convencer alguns ministros de que nem todos os argumentos foram apreciados naquele julgamento e já há duas decisões monocráticas que admitem a existência de novos aspectos na questão. Além disso, o próprio ministro Marco Aurélio Mello, que foi o relator do caso na época, fez constar nas notas taquigráficas de que nem todos os enfoques estavam sendo tratados naquele “leading case”.

Para as empresas esta pode ser uma boa ou má notícia. Isto porque milhares desistiram de questionar este assunto e entraram em programas de anistia promovidos pelo governo e podem ter dificuldades em retomar o assunto. Outras milhares de empresas, que continuaram questionando a majoração, não usavam os novos argumentos. Outras tantas, entretanto, ainda têm chances de ter uma vitória bilionária no Supremo, como é o caso do Grupo Pão de Açúcar que possui hoje provisões registradas em seu balanço de quase R$ 1 bilhão (leia mais na pág. E-2), relativas à discussão da Lei nº 9.718.

Basicamente, a tese defendida pelos advogados do Mattos Filho e Pinheiro Neto atesta que a Lei nº 9.718, ao estabelecer uma nova base de cálculo para a Cofins, criou uma nova fonte de custeio para a seguridade social e isso só poderia ser feito, segundo a Constituição Federal, por meio de Lei Complementar. Se um novo imposto está sendo estabelecido, também a alíquota precisa estar prevista em lei complementar. Entre os argumentos dos recursos extraordinários julgados no Supremo em 2005, entretanto, estavam somente os que alegavam que uma majoração de alíquota não poderia ser feita por lei ordinária. “O Plenário do STF só julgou a inconstitucionalidade da alíquota da Cofins com base na ofensa ao princípio da isonomia”, diz um dos defensores da tese de novo tributo, o advogado Marcos Joaquim Gonçalves Alves, do escritório Mattos Filho. Os ministros, por oito a dois, entenderam que não é necessário uma lei complementar para somente elevar a alíquota de um imposto já existente, mas não analisaram sob o aspecto da criação de um novo tributo. Este aspecto chegou até a ser abordado por dois ministros, Carlos Velloso (já aposentado) e Cezar Peluso, mas na parte em que se discutia o alargamento da base de cálculo.

Na mesma Lei, a 9.718, o fisco estabeleceu não só uma alíquota maior como uma base ampliada que passava a abranger as receitas financeiras das empresas. “Tenho por incompatível com a ordem constitucional o disposto no parágrafo 1º do artigo 3º (alargamento da base de cálculo) da Lei nº 9.718, seja por distender o conceito de faturamento assumido na redação original do artigo 195, I, da Constituição, seja por não instituir nova fonte de custeio nos termos exigidos pelo artigo 195, parágrafo 4º”, disse o ministro Cesar Peluso em seu voto. Mas mesmo nesta parte do julgamento, a discussão girou em torno de outros aspectos que não a nova fonte de custeio. O advogado Tércio Chiavassa, do Pinheiro Neto, diz que não resta a menor dúvida que a constitucionalidade ou não da alíquota prevista no artigo 8º da Lei nº 9.718, de 1998, não foi apreciada.

Na batalha de bastidores travada pelos advogados dos dois escritórios, foi uma decisão do ministro Carlos Britto de junho do ano passado que deixou clara a disposição de alguns ministros em discutir os novos argumentos. Em uma análise do recurso das Cervejarias Kaiser, Carlos Britto chegou a suspender a cobrança a maior dos impostos (com a alíquota em 3%) porque segundo ele a tese apresentada insiste na inconstitucionalidade da elevação da alíquota, tendo em mira fundamentos ainda não submetidos ao crivo do Supremo. Mas os mexicanos da Femsa, ao comprar a cervejaria no Brasil, optaram por desistir da ação. Por isso, as esperanças dos advogados estão nos casos hoje sob análise dos ministros Marco Aurélio Mello e Celso de Mello que a luz dos novos argumentos podem levar a questão ao Pleno. A ministra Carmen Lúcia também já sinalizou que de fato existe um novo argumento.

O procurador-adjunto da Fazenda Nacional, Fabrício Da Soller, diz não temer uma derrota caso o Supremo analise a questão pois não acredita na tese de novo tributo. “Os ministros não redigiriam uma súmula vinculante sobre o tema se achassem que ainda haveria chances de nova discussão”, disse Soller. Alves, do Mattos Filho, diz entretanto que o texto da súmula porposta não aborda o tema sob o prima de nova fonte de custeio.