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Estados tentam entrar na disputa sobre a base de cálculo da Cofins

Fernando Teixeira, de Brasília

 

Os governos estaduais resolveram entrar na disputa sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins, temendo um desdobramento da discussão para o próprio tributo estadual, o que comprometeria a arrecadação. A preocupação foi levada na semana passada ao relator da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 18, o ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Carlos Menezes Direito, que recebeu procuradores estaduais e um pedido formal de 16 Estados e o Distrito Federal para que participem da ação como partes interessadas. Advogados tributaristas criticam a entrada dos Estados na disputa, alegando que a medida tem o objetivo único de tumultuar o debate e é uma tentativa de impressionar os ministros com um risco maior para os cofres públicos.

 

O caso da incidência do ICMS sobre o próprio ICMS, o chamado cálculo "por dentro", foi julgado pelo pleno do Supremo em junho de 1999, em um processo da indústria de bebidas Celina. Na ocasião, todos os ministros votaram pela manutenção do chamado "cálculo por dentro" do ICMS, com exceção do relator, Marco Aurélio de Mello. O caso da exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins estava em pauta na mesma época, em um recurso extraordinário da revenda de autopeças Auto Americano, também de relatoria de Marco Aurélio e levado a pleno em setembro de 1999. Mas um pedido de vista do ministro Nelson Jobim suspendeu o caso por sete anos, até agosto de 2006, quando Marco Aurélio decidiu renovar o julgamento e obteve um placar bem diferente daquele de 1999: foram seis votos seguindo o do relator, contrário à forma atual de cálculo da Cofins, e apenas um em favor do fisco. O caso está suspenso desde então por um pedido de vista do ministro Gilmar Mendes, e deve ir a julgamento juntamente com a ADC nº 18, apresentada pela União no ano passado para tentar validar a cobrança da Cofins.

 

Os governos estaduais decidiram entrar na disputa durante a última reunião do colégio de procuradores-gerais dos Estados, realizada em Fortaleza nos dias 3 e 4 de abril. O risco de desdobramento da disputa na arrecadação do ICMS foi levantado por representantes da Advocacia-Geral da União (AGU) e da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), que fizeram apresentações para procuradores estaduais em Brasília e Fortaleza chamando a atenção para o problema.

 

Um dos procuradores responsáveis pelo pedido feito ao ministro Menezes Direito, Tadeu Barbosa de Alencar, procurador-geral de Pernambuco, afirma que foi constatado pela maioria dos colegas que realmente há um risco para o fisco estadual no precedente que pode ser gerado com a disputa em torno da Cofins. No pedido feito a Menezes Direito, argumenta-se que não há inconstitucionalidade da base de cálculo da Cofins, e mesmo se houver, ela não tem relação com a discussão do ICMS. "O Supremo não está reexaminando o conceito de faturamento sob a ótica genérica da impossibilidade tributos servirem de base de cálculo de outros tributos", diz o pedido.

 

A Confederação Nacional do Transporte (CNT), já admitida como parte interessada na ADC nº 18, ajuizou ontem um pedido para que os Estados não entrem na ação. Segundo um dos advogados da CNT no caso, Marco André Dunley, do escritório Andrade Advogados, os Estados não têm interesse econômico nenhum na disputa e o pedido deve apenas tumultuar o processo e adiar ainda mais a conclusão da ação: o recurso extraordinário da Auto Americano completará dez anos de tramitação no Supremo em novembro. Para o advogado Rodolfo Gropen, também envolvido na contestação da CNT, não tem cabimento os Estados entrarem em uma discussão sobre um tributo federal. "Ainda se fosse imposto de renda, haveria a participação dos Estados na arrecadação, mas a Cofins fica toda com o governo federal", diz.