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Empresas temem autuação de ICMS

O julgamento sobre o ressarcimento de ICMS na substituição tributária, que em fevereiro ficou empatado em cinco a cinco no Supremo Tribunal Federal (STF), deve ser retomado ainda nesta semana. O voto decisivo do ministro Carlos Brito já está nas mãos da ministra presidente, Ellen Gracie. A expectativa dos advogados dos contribuintes é que as audiências realizadas com o ministro, neste período, tenham surtido efeito. Os advogados argumentaram com Carlos Brito que, caso vote pela inconstitucionalidade das leis estaduais de São Paulo e Pernambuco, suscite ao debate o efeito não-retroativo da decisão. Os contribuintes temem ser autuados pelos créditos de ICMS que utilizaram nos últimos cinco anos, caso percam o julgamento.

As decisões em ações diretas de inconstitucionalidade (Adins) normalmente têm efeito retroativo, chamado “ex tunc”, o que na prática significa que os efeitos da lei considerada inconstitucional nunca existiram. Mas nestas ações é possível pedir o que no jargão jurídico se chama efeito “ex nunc”, ou seja, que a decisão tenha efeito somente daquele momento em diante. Isto seria importante para os contribuintes porque todos os créditos de ICMS que tomaram enquanto a lei estava em vigor não precisam ser devolvidos. Os advogados que estiveram com o ministro Carlos Brito lembraram que o Estado de São Paulo, por exemplo, poderia ter simplesmente revogado a lei estadual da substituição tributária em vez de entrar com uma Adin no Supremo. Esta teria sido uma estratégia arrecadatória na visão dos contribuintes, já que neste início de ano, justamente para evitar que o Supremo julgasse a inconstitucionalidade de benefícios fiscais concedidos, o governo paulista revogou uma série de incentivos para que uma Adin proposta pelo Paraná perdesse o objeto.

O diretor jurídico da Federação das Indústrias do Estado de São Paulo (Fiesp), Hélcio Honda, diz que se a decisão do Supremo retroagir muitas transferências de ressarcimento de ICMS feitas pelas empresas arrecadadoras serão questionadas. A própria Fiesp pediu, já antes do julgamento, o efeito não-retroativo. Porém, dos dez ministros que votaram, nenhum deles levantou a questão.

O tema substituição tributária já foi julgado pelo Supremo em 2002. Na época a corte entendeu que os Estados ou contribuintes não deveriam devolver a possível diferença entre o valor presumido e o valor real da venda da mercadoria. Agora a questão é novamente debatida. As leis de São Paulo e Pernambuco prevêem a possibilidade de devolução entre valor presumido e o preço real. Fontes próximas ao governo paulista dizem, porém, que não há intenção de se autuar as empresas, caso o Estado ganhe a ação.

O procurador chefe da Procuradoria Fiscal de São Paulo, Clayton Eduardo Prado, diz que na época se optou pela ação direta de inconstitucionalidade (Adin) e não pela revogação da lei porque havia uma série de ações judiciais principalmente de postos de combustíveis contra o Estado. Isto aconteceu porque as empresas do setor entraram com ações judiciais para receber o ressarcimento alegando terem pago mais ICMS do que deviam. O problema é que o fisco estadual não concedia esse crédito porque exigia uma série de documentos para que ficasse atestado até mesmo a qualidade do combustível vendido – muitos postos batizavam a gasolina vendida e por isso conseguiam vender a preços muito mais baratos que o presumido. Para ficar eliminar qualquer pendência é que se teria optado pela Adin, já contando que ela tivesse efeito retroativo. A questão envolve pelo menos R$ 2 bilhões só no Estado de São Paulo e as indústrias mais afetados serão as dos setores automobilístico, de combustíveis, bebidas, de medicamentos e cigarros.