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Empresas mobilizam-se para ter direito a crédito de tributo

Empresas começam a mobilizar-se para obter crédito de abatimento do valor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias (ICMS) incidente sobre uso e consumo, serviço de telefonia e de energia elétrica nos próximos três meses.

Segundo o advogado Rodrigo Corrêa Mathias Duarte, do Innocenti Advogados Associados, a lei complementar que adiou para 1º de janeiro de 2011 a concessão do abatimento para as empresas só passará a valer após três meses da data da sua publicação. Como a norma só foi publicada no Diário Oficial da União no dia 13 de dezembro, as empresas teriam direito ao abatimento de 1º de janeiro deste ano até o próximo dia 12 de março. A antiga lei, que não está mais em vigor, previa que as empresas poderiam abater o imposto a partir de janeiro de 2007.

Mathias Duarte diz que o escritório já está entrando com ações para que as empresas possam abater o valor do ICMS até o dia 12 de março, já que a Emenda Constitucional nº 42 de 2004 estabeleceu que leis tributárias só têm eficácia após esse período trimestral da sua publicação. O escritório alegará, portanto, que as empresas têm direito ao abatimento durante este período.

Segundo o advogado, 60% das empresas que pretendem obter o abatimento e que são clientes do escritório pretendem discutir a questão via judicial. Mas 40% das empresas atendidas pelo escritório, e que vão tomar providências quanto a isso, preferiram abater o valor do imposto supostamente indevido e, se autuadas, se defenderão em processo administrativo. Depois, se for necessário poderão entrar com um processo na Justiça.

Mathias Duarte acredita que há grande chance de vitória. “A questão é de nítida violação à Constituição, já que a Emenda Constitucional 42 de 2004 estabeleceu as normas tributárias devem respeitar o período de três meses após a publicação para passar a ter eficácia.”

Argumento

O advogado explica que a Lei Complementar n° 87/1996, com redação alterada pela Lei Complementar nº 114/2002, expressamente autorizava que as empresas contribuintes de ICMS poderiam aproveitar o crédito a partir de 1º de janeiro de 2007. Contudo, no dia 13 de dezembro de 2006, foi publicado no Diário Oficial da União a Lei Complementar nº 122/2006 que alterou a legislação mencionada, para determinar que os créditos somente possam ser utilizados a partir de 1º de janeiro de 2011, determinando inclusive que esta lei tivesse sua eficácia a partir da data de sua publicação.

Segundo o advogado “o objetivo do legislador é que a Lei Complementar em questão impeça a utilização dos créditos.”

Discussão antiga

A lei complementar que estabelece o crédito no ICMS com relação a uso e consumo, energia elétrica e telefonia usada pela empresa insere-se em uma discussão ampla entre contribuintes e fisco com relação à legalidade da tributação.

Os contribuintes alegam que não pode incidir na cobrança do valor do imposto o uso e consumo do estabelecimento porque este não estaria agregado ao valor de venda da mercadoria. O mesmo raciocínio vale para os gastos com a energia elétrica e para os serviços de telefonia. Para os contribuintes, o pagamento do ICMS nesses serviços implicaria cumulatividade de cobrança do imposto, o que seria inconstitucional.

As decisões com relação a essa discussão, porém, não têm sido favoráveis aos contribuintes. Os tribunais têm entendido que a incidência do ICMS sobre esses serviços não fere o princípio constitucional da não-cumulatividade e que, por isso, não deve haver a concessão de crédito.

Não-cumulatividade

Entre os casos que não obtiveram sucesso na obtenção de crédito do ICMS pago na aquisição de energia elétrica e serviços de telecomunicação está o da Associação do Comércio Farmacêutico do Rio de Janeiro. A decisão, de 2005, é da 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça.

A relatora, ministra Eliana Calmon, esclareceu que o STJ descarta a possibilidade do desconto pretendido quando os serviços são utilizados em atividade de comércio, “o que já está proibido desde o Decreto-Lei nº 406/68 e pelo Convênio 66/88.”O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro também havia negado o pedido.

A ministra Eliana Calmon ressaltou na decisão que a utilização do crédito do ICMS sempre sofreu restrição e o legislador sempre agiu com cuidado para não desrespeitar o princípio constitucional da não-cumulatividade e com prudência para não agredir a arrecadação dos estados, privilegiando a atividade produtiva.

O STJ também negou pedido da empresa Comercial Unida de Cereais. A empresa queria obter crédito de valores de ICMS sobre energia elétrica e serviços de telecomunicações. Os ministros, em 2004, entenderam não haver violação do princípio da não-cumulatividade.