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Devolução de ICMS depende de um voto

Fernando Teixeira

Ficou nas mãos do ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Carlos Britto o futuro de uma disputa que soma R$ 2 bilhões em créditos tributários apenas em São Paulo e envolve alguns dos principais ramos industriais no país, como a indústria automobilística, de combustíveis, bebidas, medicamentos, alimentos e cigarros. A decisão final, se for desfavorável ao governo, pode ainda ter implicações sobre regimes de substituição tributária de ICMS de todos os Estados e até da União e gerar uma nova disputa tributária de massa. Ontem o julgamento sobre a substituição tributária ficou empatado em cinco votos a cinco, quando foi retomada a análise do caso pelo plenário do Supremo, em meio a um debate acirrado entre os ministros.

Ausente justificadamente à sessão, apesar de ter chegado ao prédio do Supremo por volta das 14 horas, o ministro Carlos Britto evitou o desfecho da disputa ainda ontem, para decepção dos advogados presentes. Agora, tributaristas temem que se inicie uma pressão do poder público sobre o ministro, com a alegação de um rombo bilionário caso decida em favor dos contribuintes. Contudo, o ministro é visto como de posição independente, o que pode ajudar em um desfecho favorável às empresas.

O caso levado ao plenário do Supremo trata de duas ações diretas de inconstitucionalidade (Adins) propostas pelos governos de Pernambuco e São Paulo contra leis editadas pelos próprios Estados nos anos 90. As leis flexibilizaram as regras do regime de substituição tributária, segundo o qual a indústria que inicia a cadeia produtiva recolhe o tributo pelos demais distribuidores e varejistas. Como o preço pelo qual ela faz o recolhimento do ICMS é presumido, as leis criaram a possibilidade de que a diferença entre esse preço e o realmente praticado seja devolvida mais tarde, tanto se for maior – gerando crédito para o governo – como se for menor – gerando crédito para as empresas.

Segundo a advogada Gláucia Lauletta, sócia do escritório Mattos Filho, o problema é que a diferença é invariavelmente desfavorável às empresas – ou seja, a tabela dos preços presumidos é inflacionada. Contudo, diz a advogada, um julgamento desfavorável ao governo não geraria um “rombo” nas contas públicas, pois o Estado não precisaria devolver um tostão às empresas, caso vitoriosas. Isso porque elas já descontam os créditos dos pagamentos mensais do imposto. Para o governo, uma vitória na Adin significaria apenas um aumento futuro de arrecadação.

De acordo com o procurador da Fazenda paulista José Roberto de Moraes, um julgamento desfavorável ao governo criará um desfalque. Isso porque o principal problema da Fazenda paulista são os postos de gasolina e as distribuidoras de combustível, que não são contribuintes regulares de ICMS. Assim, exigem pagamento em dinheiro ou créditos para serem transferidos a outras empresas.

Outro problema, diz o procurados, será o efeito multiplicador da decisão em outros Estados e até para a União, que usa o regime da substituição no caso do IPI. Isso porque um julgamento favorável aos contribuintes implica em dizer que a Constituição Federal assegura a obtenção dos créditos no regime de substituição independentemente de lei autorizativa, o que pode motivar uma nova disputa de massa na área tributária em busca de créditos fiscais.