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Campeã dos tribunais, Cofins acumula R$ 35 bi em disputas

Zínia Baeta e Fernando Teixeira

Estrela da arrecadação federal, podendo representar R$ 95 bilhões neste ano – valor menor apenas que a do Imposto de Renda, que fechou 2005 em R$ 174 bilhões, e do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) cuja arrecadação correspondeu a R$ 115,9 bilhões no ano passado -, a Cofins é também a grande estrela dos tribunais brasileiros. A maior parte das grandes disputas judiciais ocorridas desde os anos 90 envolve a contribuição. Um levantamento feito pelo Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário (IBPT) a pedido do Valor mostra que tramitam hoje no Poder Judiciário uma média de 53,8 mil ações sobre a Cofins. O estudo estima que os valores envolvidos nos processos alcançam R$ 35,4 bilhões, dos quais cerca de R$ 27,2 bilhões estariam depositados judicialmente, ou seja, já disponíveis no caixa único do Tesouro. Ao todo, são sete disputas sobre o tema, das quais quatro já chegaram aos tribunais superiores.

Criada pela Lei Complementar nº 70 em 1991 para substituir o Finsocial (leia matéria abaixo), a Cofins ganhou importância não só para o governo mas também para o contribuinte. Isso porque, diferentemente do Imposto de Renda (IR) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), pagos somente quando existe lucro, a Cofins deve ser paga em todas as situações, já que incide sobre o faturamento das pessoas jurídicas. Para o governo, a importância do tributo fica clara na evolução de sua arrecadação (veja quadro ao lado). E, por se tratar de uma contribuição, não é dividida pela União com Estados e municípios. Nos últimos 15 anos foram criadas inúmeras modalidades de cobrança da Cofins, assim como diferentes alíquotas. A cobrança começou a partir de uma alíquota de 2%, que pulou para 3% e chega hoje a 7,6% para os contribuintes do regime não-cumulativo, criado em 2003.

É desse emaranhado de normas – são cinco leis e pelo menos 53 regulamentações, entre decretos, instruções normativas da Receita Federal e medidas provisórias editadas somente entre 2002 e 2004 – e das brechas deixadas em seus textos que surgem as disputas judiciais. “Aquilo que nasceu com uma destinação acanhada tornou-se a terceira arrecadação da União”, afirma o presidente do IBPT, Gilberto Luiz do Amaral.

O advogado Rogério Aleixo, do escritório Aleixo Advogados, afirma que a lei complementar que criou a Cofins foi elaborada com zelo, desde a mensagem que saiu do gabinete do presidente à época, Fernando Collor, até a passagem pelo Congresso Nacional. “A finalidade era pôr um fim a todas as disputas que envolveram o Finsocial a partir de uma nova contribuição”, diz. Porém, após a lei complementar foram elaboradas outras tantas normas para a Cofins, mal feitas e sem um estudo profundo, diz. A forma que o contribuinte tem para reduzir a carga tributária da Cofins, afirma o advogado, é por meio do Judiciário. O tributarista Sacha Calmon, do escritório Sacha Calmon Consultores e Advogados , acrescenta que a Cofins possui uma legislação complexa de difícil interpretação. Ele acrescenta que o cálculo do que deve ser pago é feito pelo contribuinte e não pelo fiscal. “E se o contribuinte erra em uma interpretação paga um valor altíssimo de multa”, afirma Calmon.

Fabrício Da Soller, coordenador-geral da representação judicial da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), afirma que buscar a desoneração da Cofins é um grande negócio. Por isso, há a tentativa de achar brechas nas leis para sua contestação judicial. Da Soller diz que, por se tratar de uma contribuição que tem por base o faturamento, os contribuintes buscam a alegação de que a base de cálculo do tributo não se coadunaria com o conceito de faturamento previsto na Constituição Federal. Conceito que, para ele, nem estaria na Constituição Federal.

Dentre as sete disputas apontadas pelo IBPT, a que envolve os maiores valores é a discussão do aumento da alíquota da Cofins de 2% para 3% promovido pela Lei nº 9.718, de 1998. São mais de R$ 20,7 bilhões discutidos em 7,4 mil ações. A questão, no entanto, já está ganha pelo fisco. Na segunda posição está o alargamento da base de cálculo da Cofins. A disputa, perdida pelo governo em 2005 no Supremo Tribunal Federal (STF), envolve R$ 6,6 bilhões e 17.122 ações judiciais. O valor médio por ação corresponde a R$ 386 mil. Os contribuintes alegaram que não havia previsão constitucional para a alteração do conceito de faturamento, promovido pela Lei nº 9.718. Em número de ações a discussão sobre a isenção da Cofins para as sociedades civis ou profissionais liberais é a mais relevante. Segundo o levantamento, são 22.944 ações que envolvem, R$ 4,62 bilhões. A disputa estava perdida pelo governo no Superior Tribunal de Justiça (STJ), que tem súmula que isenta os contribuintes. A PGFN, no entanto, conseguiu levar o tema para o Supremo e os contribuintes já perderam na primeira turma. Na segunda turma, há um voto favorável à Fazenda. O processo está com pedido de vista.

Uma outra disputa, que estava esquecida mas voltou à tona há cerca de um mês, é a que trata da exclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins. Os contribuintes já têm seis votos favoráveis no Supremo. Até o momento há poucas ações em tramitação – 2.127 e R$ 500 milhões em discussão. Mas PGFN espera que cerca de 250 mil ações sejam ajuizadas pelos contribuintes nos próximos meses.