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Brecha legal permite recurso de empresas fora do Simples

Alteração na lei do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (Simples) em relação ao processo de exclusão de empresas por causa de dívidas tributárias pode beneficiar aquelas excluídas do programa antes da mudança, diz Fabíola Cassiano Keramidas, advogada da área de Contencioso Tributário do escritório Barretto Ferreira, Kujawski, Brancher e Gonçalves – Sociedade de Advogados .
A Lei nº 11.196/05, que veio converter a Medida Provisória nº 255, a “MP do Bem”, em lei, trouxe, dentre outros dispositivos, mudanças com relação ao processo de exclusão de empresas do Simples, concedendo um prazo de 30 dias para que a empresa quite sua dívida com a Receita Federal.
A Lei do Simples enumera uma série de vedações para as empresas, sob pena de exclusão do programa. Uma dessas interdições é que a empresa, seu titular ou sócio com participação de capital de mais de 10%, não pode ter débito inscrito em dívida ativa da União ou do Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS) cuja exigibilidade não esteja suspensa.
O Código Tributário Nacional (CTN) prevê que a exigibilidade do crédito é suspensa nas hipóteses de moratória, de seu pagamento integral, de a dívida ainda estar sujeita a reclamações e recursos, de concessão de medida liminar em mandado de segurança ou de medida liminar ou tutela antecipada em outras espécies de ação judicial e finalmente, nos casos de parcelamento da dívida.
Apesar de estar presente na lei de 1996 que criou o Simples, tal vedação não foi observada pela Receita Federal até 2003, quando houve a exclusão de milhares de empresas com débitos com o fisco.
Deve ser ressaltado que a exclusão do Simples tem efeitos retroativos, ou seja, a empresa excluída deve pagar os impostos com as alíquotas de como se ela não estivesse incluída no sistema desde o momento no qual deixara de recolher os impostos, não a partir do momento no qual recebeu o Ato Declaratório constituindo a exclusão.
“Por exemplo, se a empresa deixou de recolher impostos em janeiro, porém foi somente notificada de sua exclusão em outubro. Ela deverá recolher os impostos referentes ao período de janeiro em diante com as alíquotas de como se já não tivesse dentro do programa, o que resultará em despesas extraordinárias”, explica Fabíola Cassiano Keramidas.
Ela conta que, devido a isso passou a haver um pleito para que fosse excluída a retroatividade, uma vez que tal instituto resultava em um peso muito grande no orçamento das empresas excluídas do programa. “Tal pressão frutificou na regra que concede às empresas um prazo de 30 dias para arrumarem sua situação perante a Receita, apresentando certidão de regularidade: certidão negativa de débito ou certidão positiva com efeitos de negativa (há o débito, porém sua cobrança está suspensa)”, afirma Fabíola Keramidas.
Ela aponta também que a previsão desse prazo para ajuste foi concebida pelos legisladores para facilitar a vida de quem está no programa, não de ter eficácia retroativa para aquelas empresas que já foram excluídas do Simples por questões tributárias.
Porém, Keramidas afirma que tais empresas podem vir a utilizar essa mudança a seu favor, alegando que a lei nova é benéfica ao contribuinte, sendo de tal modo possível sua aplicação a eventos passados, uma vez que o CTN traz em seu artigo 106 o princípio de que lei posterior benéfica ao contribuinte pode retroagir (ser aplicada a eventos já ocorridos sob a vigência de uma outra lei).
“As empresas excluídas anteriormente à edição dessa lei por questões tributárias podem querer discutir sua exclusão e mesmo pedir sua readmissão no Simples, tendo por base a aplicação dessa nova regra ao fato pretérito”, afirma Fabíola Keramidas.
Fecomércio
Segundo Romeu Bueno de Camargo, assessor jurídico da Federação do Comércio do Estado de São Paulo (Fecomércio), essa alteração legal, que entrou em vigor em outubro de 2005, é válida somente para o período posterior à sua edição, pois tal seria a previsão da letra fria da lei. No entanto, ele ressalva que uma eventual demanda pedindo a aplicação da alteração a eventos passados ficaria a sujeita à interpretação do juiz no caso concreto levantado pelo contribuinte.
Camargo ainda ressalta que o texto da lei prevê que o débito com o fisco deverá ser quitado para que a empresa possa permanecer no Simples. Segundo ele, surge o problema na hipótese de o débito cobrado estar sendo discutido pelo contribuinte, de a cobrança ser indevida. “A empresa terá que abandonar a discussão”, aponta ele.

Camargo também antecipa a possibilidade de a empresa não ter caixa para cumprir com tais despesas extraordinárias.