Beneficência social

Não há direito adquirido em matéria tributária. Se a lei traz algum requisito ele precisa ser cumprido. O entendimento é do ministro Luiz Fux, do Superior Tribunal de Justiça. O ministro negou o pedido de Mandado de Segurança ajuizado pelo Instituto São José para renovar o certificado de instituição filantrópica.

A entidade entrou com o MS para garantir a renovação do certificado. Para tanto, alegou que não precisava comprovar que aplicava 20% do lucro em serviços gratuitos à população, como determina os decretos que regem as atividades das associações assistenciais.

Fux não acolheu o pedido. Afirmou que para o Mandado de Segurança ser provido, é preciso que haja provas do direito alegado. Se não houver comprovação, a ação não merece ser acolhida. Cabe sim uma Ação Ordinária, que permite a produção de provas no decorrer do processo.

O ministro ainda considerou que “não há direito adquirido a regime jurídico tributário”. De acordo com ele, “a obtenção do certificado de entidade beneficente, posto ostentarem os estatutos finalidades filantrópicas na forma do Decreto-Lei 1.572/77, não exonera a pessoa jurídica, findo o prazo da isenção, da satisfação dos requisitos da lege superveniens, in casu, a Lei 8.212/91, no seu artigo 55, no afã de persistir no gozo do benefício fiscal, exatamente por força da não imutabilidade do regime fiscal.”

Leia o voto

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 11.394 – DF (2006/0012719-0)

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX (Relator): Trata-se de mandado de segurança, com pedido de medida liminar, impetrado pelo INSTITUTO SÃO JOSÉ (dita associação civil e religiosa, de natureza confessional, beneficente e filantrópica, de caráter educacional e de assistência social, sem fins econômicos e lucrativos), contra ato do Ministro de Estado da Previdência Social que tornou sem efeito e anulou a decisão administrativa do Conselho Nacional de Assistência Social – CNAS, constante da Resolução nº 152/2004, que deferira a renovação do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social – CEBAS da ora impetrante.

O ato coator de fl. 148, com base em parecer da Consultoria Jurídica do Ministério da Previdência e Assistência Social, motivou o indeferimento da renovação do CEBAS da entidade, sustentando que não restou demonstrada a aplicação do percentual mínimo de 20% da receita em gratuidade, nos moldes do inciso IV, do art. 2º, do Decreto 752/93, e do art. 3º , VI, do Decreto 2.536/98.

Sustenta a impetrante que, “de acordo com o art. 55, da Lei nº 8.212/91, Decreto nº 1.572/77 e consoante aos Princípios Constitucionais, tem direito adquirido à renovação de seu Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social (CEAS/CEBAS) e ao gozo da Isenção/Imunidade da Quota Patronal de Previdência Social, tendo em vista ser declarado de Utilidade Pública Federal desde 26 de março de 1968, de Utilidade Pública Estadual desde 30 de dezembro de 1999, de Utilidade Pública Municipal desde 05 de abril de 1956, registrado no Conselho Nacional de Serviço Social – CNSS hoje, Conselho Nacional de Assistência Social (C.N.A.S.) desde 25 de outubro de 1965 e portador do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social (CEAS/CEBAS) antigo Certificado de Entidade de Fins Filantrópicos desde 05 de junho de 1967”.

Alega, outrossim, que “o valor monetário das gratuidades concedidas pelo impetrante foram superiores ao Custo da Isenção Usufruída da Quota Patronal de Previdência Social, bem como ao valor dos 20% (vinte por cento) aplicados sobre a sua receita bruta, conforme estabelecido no Decreto nº 752/93 e Decreto nº 2.536/98”, no período de 1997 a 1999. Consoante a impetrante, “a Consultoria Jurídica do Ministério da Previdência Social em total desconsideração à decisão do Egrégio Conselho Nacional de Assistência Social (CNAS), desqualifica todas as gratuidades praticadas pelo impetrante, sem dar qualquer fundamento quanto assistência social, cometendo erros de direito e técnicos contábeis, ou seja, inúmero equívocos na análise, apreciação e julgamento dos Processos 44006.004750/2000-12 e 44000.000488/2005-63”. Consigna que “o Manual de Procedimentos Contábeis para Fundações de Interesse Social, com 1ª Edição em 2003, editado pelo Conselho Federal de Contabilidade, Fundação Brasileira de Contabilidade e PROFIS, com a colaboração dos eminentes colaboradores, (…), que assim afirmam sobre as contas de compensação: As entidades podem, a seu critério, fazer uso de contas de compensação para controlar e evidenciar os valores de assistência concedida. Apesar da determinação de que a evidenciação das gratuidades deva ser em notas explicativas às demonstrações contábeis, pode ser conveniente, do ponto de vista de controle, contabilizar esses valores em contas de compensação, separadamente, por ano fiscal, assim permanecendo nessas contas por período compatível com o prazo de prescrição, o que poderá ratificar a boa-fé da entidade em manter registro dos referidos valores, desde a data de sua ocorrência. Porém, se assim a entidade proceder, o balanço econômico não evidenciará o total dessas transações no período de gestão”.

Liminarmente, requereu o restabelecimento de seu direito ao CEBAS em decorrência dos Princípios Constitucionais do Ato Jurídico Perfeito e do Direito Adquirido, por força da Lei 3.577/59, do Decreto-Lei 1.572/77, bem como pelo art. 195, § 7º, da Constituição Federal de 1988, podendo, assim, conseqüentemente, continuar no gozo de seu direito à “isenção (imunidade)” de contribuições para a Seguridade Social, em especial quanto à Quota Patronal de Previdência Social.

Ao final, requerem fosse o writ julgado procedente para conceder “a SEGURANÇA DEFINITIVA, reconhecendo o direito do IMPETRANTE ao CERTIFICADO DE ENTIDADE BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL (CEAS/CEBAS) e a declaração de ISENÇÃO (IMUNIDADE) quanto ao pagamento e desoneração da CONTRIBUIÇÃO PARA SEGURIDADE SOCIAL referente à QUOTA PATRONAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL incidentes sobre as folhas de pagamento de seus empregados e folhas de pagamento de autônomos, por se tratar de instituição IMUNE de Impostos e de Contribuição para a Seguridade Social, com base no art. 150, inciso VI, alínea c, e art. 195, § 7º, da Constituição Federal de 1988 e por inexistir relação jurídica tributária-previdenciária em relação a essa Contribuição para a Seguridade Social”.

A autoridade coatora apresentou informações, asseverando, em preliminar, a impossibilidade de dilação probatória em sede de mandamus, uma vez que, nos termos da legislação vigente, o CEBAS somente poderá ser concedido ou renovado quando a entidade comprovar, dentre outros requisitos, a aplicação anual do percentual mínimo de 20% (vinte por cento) de sua renda bruta em gratuidade. Segundo o impetrado, “a comprovação deste requisito dependerá necessariamente de exame pericial contábil e o rito célere do mandamus não comporta, como já visto, qualquer dilação probatória”. Aduz ainda a ilegitimidade do Ministro de Estado, que tão somente detinha a competência para conceder ou negar, em grau de recurso, o CEBAS, o que revela a incompetência originária do STJ.

No que pertine ao mérito, aduz o impetrado a inexistência de direito adquirido à isenção e ao CEBAS, com supedâneo na Lei 3.577/59, no Decreto-Lei 1.572/77, na Lei 8.212/91, na Lei 8.742/93, Decreto 752/93, e Decreto 2.536/98. Segundo o impetrado, “mesmo que lhe fosse garantido o direito de sujeição à legislação pretérita, o INSTITUTO SÃO JOSÉ já teria sua isenção revogada automaticamente, pois não aplica a totalidade de suas rendas ao atendimento gratuito das suas finalidades, eis que sequer consegue comprovar a aplicação de 20% (vinte por cento) de sua receita bruta anual em gratuidade, bem como pelo fato de cobrar mensalidades dos alunos”.

Parecer do Ministério Público Federal, que opinou pela concessão da ordem, nos termos da seguinte ementa:

“Mandado de Segurança. Denegação de Renovação de Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social – CEBAS. Fundamento administrativo: ausência de aplicação de 20% em gratuidade. Condição estabelecida em decreto, e não em lei, como exige o art. 195, § 7º, da CF. Pela concessão da ordem.”

É o relatório.

EMENTA

MANDADO DE SEGURANÇA. CERTIFICADO DE ENTIDADE BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL – CEBAS. INSTITUIÇÃO PORTADORA DE CERTIFICADO PROVISÓRIO DE ENTIDADE DE FINS FILANTRÓPICOS À ÉPOCA DA PUBLICAÇÃO DO DECRETO-LEI 1.572/77. DIREITO ADQUIRIDO À MANUTENÇÃO DE REGIME JURÍDICO. INEXISTÊNCIA. COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS DA NOVEL LEGISLAÇÃO. NECESSIDADE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. INEXISTÊNCIA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. NECESSIDADE.

1. A declaração de intributabilidade pertinente a relações jurídicas que se sucedem no tempo não ostenta o caráter de imutabilidade e de normatividade de forma a abranger eventos futuros (RTJ 106/1189).

2. A assertiva opera-se pro et contra o contribuinte, por isso que, se por um lado não há direito adquirido a regime jurídico tributário, por outro a declaração de que indevida a exação fiscal em determinado exercício, não se reveste do manto da coisa julgada em relação aos posteriores (ratio essendi da Súmula 239, do CPC).

3. A obtenção do certificado de entidade beneficente, posto ostentarem os estatutos finalidades filantrópicas na forma do Decreto-Lei 1.572/77, não exonera a pessoa jurídica, findo o prazo da isenção, da satisfação dos requisitos da lege superveniens, in casu, a Lei 8.212/91, no seu artigo 55, no afã de persistir no gozo do benefício fiscal, exatamente por força da não imutabilidade do regime fiscal.

4. Deveras, apreciando a questão do cognominado CEBAS, decidiu o Eg. STF que “sendo o Certificado de Entidade de Fins Filantrópicos mero reconhecimento, pelo Poder Público, do preenchimento das condições de constituição e funcionamento, que devem ser atendidas para que a entidade receba o benefício constitucional, não ofende os arts. 146, II, e 195, § 7º, da Constituição Federal a exigência de emissão e renovação periódica prevista no art. 55, II, da Lei 8.212/91” (RE-AgR 428815/AM, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, publicado no DJ de 24.06.2005).

5. O mandado de segurança é servil à comprovação desses requisitos, restando inviável extingui-lo em razão da oposição da entidade fiscal ou da necessidade de análise da documentação acostada, porquanto nenhuma dessas circunstâncias retira a liquidez e certeza do direito. Na primeira hipótese, porque a complexidade jurídica da causa não desqualifica a incontestabilidade do direito in foco, mercê de a entidade, nas informações, ter o dever de provar as objeções ao pedido formulado no writ. Na segunda hipótese, porque a documentação acostada pelo impetrante representa a denominada prova pré-constituída exigível para o mandamus.

6. É cediço que, para obter o favor fiscal (isenção da quota patronal da contribuição previdenciária), a entidade beneficente de assistência social carece comprovar, entre outros requisitos cumulativos, ser portadora do Certificado e do Registro de Entidade de Fins Filantrópicos, fornecido pelo Conselho Nacional de Assistência Social, renovado a cada três anos (artigo 55, inciso II, da Lei 8.212/91).

7. A concessão do Certificado e do Registro de Entidade de Fins Filantrópicos, pelo Conselho Nacional de Assistência Social, ex vi dos artigos 9º e 18, IV, da Lei 8.742/93 (LOAS) c/c o artigo 3º, do Decreto 2536/98, reclama a demonstração cumulativa: (a) de estar legalmente constituída no país e em efetivo funcionamento nos três anos anteriores à solicitação do Certificado; (b) de estar previamente inscrita no Conselho Municipal de Assistência Social do município de sua sede se houver, ou no Conselho Estadual de Assistência Social, ou Conselho de Assistência Social do Distrito Federal; (c) de estar previamente registrada no CNAS; (d) da aplicação de suas rendas, seus recursos e eventual resultado operacional integralmente no território nacional e manutenção e no desenvolvimento de seus objetivos institucionais; (d) da aplicação das subvenções e doações recebidas nas finalidades a que estejam vinculadas; (e) da aplicação anual, em gratuidade, de pelo menos vinte por cento da receita bruta proveniente da venda de serviços, acrescida da receita decorrente de aplicações financeira, de locação de bens, de venda de bens não integrantes do ativo imobilizado e de doações particulares, cujo montante nunca será inferior à isenção de contribuições sociais usufruída; (f) da não distribuição de resultados, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, sob nenhuma forma ou pretexto; (g) da não percepção, por seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores, benfeitores ou equivalente, de remuneração, vantagens ou benefícios, direta ou indiretamente, por qualquer forma ou título, em razão das competências, funções ou atividades que lhes sejam atribuídas pelos respectivos atos constitutivos; (h) da destinação, em seus atos constitutivos, em caso de dissolução ou extinção, do eventual patrimônio remanescente a entidades congêneres registradas no CNAS ou a entidade pública; (i) da não constituição de patrimônio de indivíduo ou de sociedade sem caráter beneficente de assistência social; (j) de ser declarada de utilidade pública federal.

8. In casu, a autoridade impetrada indeferiu o CEBAS, sob o fundamento de que a entidade, dita beneficente, teria deixado de demonstrar a aplicação anual, em gratuidade, de pelo menos vinte por cento da receita bruta proveniente da venda de serviços, acrescida da receita decorrente de aplicações financeiras, de locação de bens, de venda de bens não integrantes do ativo imobilizado e de doações particulares (artigo 3º, VI, do Decreto 2.536/98).

9. Deveras, não obstante a vastidão de documentos e contas apresentadas pela impetrante, não se vislumbra o direito líquido e certo alegado, em virtude da imprescindibilidade de produção de prova pericial contábil a fim de demonstrar o cumprimento da exigência de aplicação de percentual mínimo em gratuidade, ex vi dos Decretos 752/93 e 2.536/98, o que revela a inadequação da via eleita, ressalvando-se o direito do impetrante discutir a questio em demanda de cognição exauriente.

10. Mandado de segurança denegado.

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX (Relator): Preliminarmente, verifica-se que o ato coator é de Ministro de Estado (fl. 148) e foi proferido em 20.10.2005, obedecendo, portanto, o presente mandamus, impetrado em 19.01.2006, o prazo decadencial de 120 dias, consoante exigido pelo art.18, da lei 1.533/51.

Com efeito, o ato apontado como abusivo consubstancia-se no provimento de recurso administrativo, interposto pelo INSS contra a Resolução nº 152, do Conselho Nacional de Assistência Social – CNAS, indeferindo a renovação do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social concedido ao impetrante, sob o seguinte fundamento:

“ASSISTÊNCIA SOCIAL. RENOVAÇÃO DO CERTIFICADO DE ENTIDADE BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL.

1. Pedido de renovação de Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social. Registros de gratuidades em contas de compensação, notas explicativas e relatórios de atividades. Não restou demonstrada a aplicação do percentual mínimo de 20% em gratuidade. Descumprimento do art. 2º, IV, do Decreto nº 2.536/98. Impossibilidade.

2. Reformada a decisão do CNAS.”

Dessarte, mostra-se evidente, in casu, a presença de ato do Ministro de Estado da Previdência Social, o que atrai a competência do STJ.

O art. 105, inciso I, alínea “b”, da Constituição Federal, que trata da competência originária do Superior Tribunal de Justiça, dispõe:

“Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

I – processar e julgar, originariamente:

(…)

b) os mandados de segurança e os habeas data contra ato de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica ou do próprio Tribunal(…)”

In casu, o ato inquinado foi praticado pelo Ministro de Estado da Previdência Social, posto que, a teor dos ensinamentos do mestre Hely Lopes Meirelles, “considera-se autoridade coatora a pessoa que ordena ou omite a prática do ato impugnado e não o superior que o recomenda ou baixa normas para a sua execução… Coator é a autoridade superior que pratica ou ordena concreta e especificamente a execução ou inexecução do ato impugnado, e responde pelas suas conseqüências administrativas…” (Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção e Habeas Data, 13ª ed., Ed. Revista dos Tribunais, 1989, pág. 34), por isso que só pode ocupar o pólo passivo do Mandado de Segurança a autoridade que praticou o ato, diretamente, e que possui atribuições para desfazê-lo.

Assim, forçoso concluir pela competência absoluta desta Corte para processar e julgar o presente Mandado de Segurança.

No que pertine ao mérito, sobreleva ressaltar que a declaração de intributabilidade pertinente a relações jurídicas que se sucedem no tempo não ostenta o caráter de imutabilidade e de normatividade de forma a abranger eventos futuros (RTJ 106/1189).

A assertiva opera-se pro et contra o contribuinte, por isso que, se por um lado não há direito adquirido a regime jurídico tributário, por outro a declaração de que indevida a exação fiscal em determinado exercício, o decisum não se reveste do manto da coisa julgada em relação aos posteriores (ratio essendi da Súmula 239, do CPC).

A obtenção do certificado de entidade beneficente, posto ostentarem os estatutos finalidades filantrópicas na forma do Decreto-Lei 1.572/77, não exonera a pessoa jurídica, findo o prazo da isenção, da satisfação dos requisitos da lege superveniens, in casu, a Lei 8.212/91, no seu artigo 55, no afã de persistir no gozo do benefício fiscal, exatamente por força da não imutabilidade do regime fiscal.

Deveras, apreciando a questão do cognominado CEBAS, decidiu o Eg. STF que:

“EMENTA: I. Imunidade tributária: entidade filantrópica: CF, arts. 146, II e 195, § 7º: delimitação dos âmbitos da matéria reservada, no ponto, à intermediação da lei complementar e da lei ordinária (ADI-MC 1802, 27.8.1998, Pertence, DJ 13.2.2004;RE 93.770, 17.3.81, Soares Muñoz, RTJ 102/304). A Constituição reduz a reserva de lei complementar da regra constitucional ao que diga respeito “aos lindes da imunidade”, à demarcação do objeto material da vedação constitucional de tributar; mas remete à lei ordinária “as normas sobre a constituição e o funcionamento da entidade educacional ou assistencial imune”. II. Imunidade tributária: entidade declarada de fins filantrópicos e de utilidade pública: Certificado de Entidade de Fins Filantrópicos: exigência de renovação periódica (L. 8.212, de 1991, art. 55). Sendo o Certificado de Entidade de Fins Filantrópicos mero reconhecimento, pelo Poder Público, do preenchimento das condições de constituição e funcionamento, que devem ser atendidas para que a entidade receba o benefício constitucional, não ofende os arts. 146, II, e 195, § 7º, da Constituição Federal a exigência de emissão e renovação periódica prevista no art. 55, II, da Lei 8.212/91.” (RE-AgR 428815/AM, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, publicado no DJ de 24.06.2005)

O mandado de segurança é servil à comprovação desses requisitos, restando inviável extingui-lo em razão da oposição da entidade fiscal ou da necessidade de análise da documentação acostada, porquanto nenhuma dessas circunstâncias retira a liquidez e certeza do direito. Na primeira hipótese, porque a complexidade jurídica da causa não desqualifica a incontestabilidade do direito in foco, mercê de a entidade, nas informações, ter o dever de provar as objeções ao pedido formulado no writ. Na segunda hipótese, porque a documentação acostada pelo impetrante representa prova pré-constituída exigível para o mandamus.

É cediço que, para obter o favor fiscal (isenção da quota patronal da contribuição previdenciária), a entidade beneficente de assistência social carece comprovar os requisitos previstos no artigo 55, da Lei 8.212/91, verbis:

“Art. 55. Fica isenta das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23 desta Lei a entidade beneficente de assistência social que atenda aos seguintes requisitos cumulativamente: (Vide Lei nº 9.429, de 26.12.1996)

I – seja reconhecida como de utilidade pública federal e estadual ou do Distrito Federal ou municipal;

II – seja portadora do Certificado ou do Registro de Entidade de Fins Filantrópicos, fornecido pelo Conselho Nacional de Serviço Social, renovado a cada três anos;

II – seja portadora do Certificado e do Registro de Entidade de Fins Filantrópicos, fornecido pelo Conselho Nacional de Assistência Social, renovado a cada três anos;(Redação dada pela Lei nº 9.429, de 26.12.1996) (Vide Medida Provisória nº 2.187-13, de 24.8.2001)

III – promova a assistência social beneficente, inclusive educacional ou de saúde, a menores, idosos, excepcionais ou pessoas carentes;

III – promova, gratuitamente e em caráter exclusivo, a assistência social beneficente a pessoas carentes, em especial a crianças, adolescentes, idosos e portadores de deficiência;(Redação dada pela Lei nº 9.732, de 11.12.98)

IV – não percebam seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores, remuneração e não usufruam vantagens ou benefícios a qualquer título;

V – aplique integralmente o eventual resultado operacional na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais, apresentando anualmente ao Conselho Nacional da Seguridade Social relatório circunstanciado de suas atividades.

V – aplique integralmente o eventual resultado operacional na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais apresentando, anualmente ao órgão do INSS competente, relatório circunstanciado de suas atividades. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

§ 1º Ressalvados os direitos adquiridos, a isenção de que trata este artigo será requerida ao Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, que terá o prazo de 30 (trinta) dias para despachar o pedido.

§ 2º A isenção de que trata este artigo não abrange empresa ou entidade que, tendo personalidade jurídica própria, seja mantida por outra que esteja no exercício da isenção.

§ 3o Para os fins deste artigo, entende-se por assistência social beneficente a prestação gratuita de benefícios e serviços a quem dela necessitar. (Incluído pela Lei nº 9.732, de 11.12.98)

§ 4o O Instituto Nacional do Seguro Social – INSS cancelará a isenção se verificado o descumprimento do disposto neste artigo. (Incluído pela Lei nº 9.732, de 11.12.98)

§ 5o Considera-se também de assistência social beneficente, para os fins deste artigo, a oferta e a efetiva prestação de serviços de pelo menos sessenta por cento ao Sistema Único de Saúde, nos termos do regulamento. (Incluído pela Lei nº 9.732, de 11.12.98)

§ 6o (Vide Medida Provisória nº 2.187-13, de 24.8.2001)”

A Lei 8.742, de 7 de dezembro de 1993, que dispõe sobre a organização da Assistência Social, em seu artigo 18, determinou que a competência do Conselho Nacional de Assistência Social – CNAS, para conceder atestado de registro e certificado de entidades de fins filantrópicos, deve ser desempenhada na forma do regulamento, observado o disposto em seu artigo 9º, verbis:

“Art. 9º O funcionamento das entidades e organizações de assistência social depende de prévia inscrição no respectivo Conselho Municipal de Assistência Social, ou no Conselho de Assistência Social do Distrito Federal, conforme o caso.

§ 1º A regulamentação desta lei definirá os critérios de inscrição e funcionamento das entidades com atuação em mais de um município no mesmo Estado, ou em mais de um Estado ou Distrito Federal.

§ 2º Cabe ao Conselho Municipal de Assistência Social e ao Conselho de Assistência Social do Distrito Federal a fiscalização das entidades referidas no caput na forma prevista em lei ou regulamento.

Revista Consultor Jurídico, 19 de fevereiro de 2007