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As inconstitucionalidades do PIS/Cofins

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Sidney Stahl

Para quem não conhece mitologia grega, vale contar a história de Penélope, a mulher de Ulisses. Quando Ulisses saiu para a guerra de Tróia, e quando se supôs que ele teria morrido em decorrência de sua longa ausência, Penélope recebeu inúmeras propostas de casamento. Ainda esperançosa do retorno de seu marido, para ganhar tempo, disse que só escolheria um dos pretendentes quando terminasse de tecer uma tela para o dossel funerário de seu sogro, Laertes. Durante o dia, Penélope trabalhava no dossel, mas à noite desmanchava o que havia feito. Assim, resistiu ao tempo, mantendo sua situação original inalterada e aguardando a volta de Ulisses.

Guardadas as proporções, ao longo dos anos o governo tem repetido, dia após dia, as mesmas fórmulas para conseguir manter e aumentar a arrecadação, criando belos discursos durante o dia e articulando aumentos de tributos durante a noite, muitas vezes ilegais. É a síndrome de Penélope do governo.

Enquanto no passado a União agia criando uma série de tributos, tais como o Finsocial, a contribuição sindical rural e os diversos depósitos compulsórios – que eram julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal (STF) – a fim de aumentar a arrecadação, hoje em dia ela tem se concentrado em aumentar as contribuições sociais que correspondem, no conjunto, à maior parcela da arrecadação do governo federal.

Entre as recentes façanhas, o governo foi capaz de inventar a fórmula da eterna juventude, com a idéia de perpetuação da CPMF – o que já era esperado – e tem se debruçado nas diversas fórmulas para aumentar a arrecadação do PIS e da Cofins. Em decorrência disso, o PIS e a Cofins têm sofrido uma série de contestações e até algumas derrotas definitivas junto ao Poder Judiciário, criando para o governo uma série de possíveis contingências.

A primeira grande questão foi decorrente do alargamento da base de cálculo do PIS/Cofins, objeto da decisão do plenário do Supremo que, em 9 de novembro de 2005, durante o julgamento dos Recursos Extraordinários nº 357.950, 390.840, 358.273 e 346.084, declarou, por maioria, a inconstitucionalidade do artigo 3º da Lei nº 9.718, de 1998. Esta lei, ao equiparar o conceito de faturamento ao conceito de receita bruta, majorou a base de cálculo para a incidência do PIS/Cofins.

Ao longo dos anos o governo tem repetido as mesmas fórmulas para conseguir manter e aumentar a arrecadação

Naquele momento, a lei alterou o conceito de “faturamento”, determinando que este deveria ser entendido, para fins de incidência do PIS e da Cofins, para abranger a “totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas”. Note-se que a Constituição Federal não autorizava a instituição de contribuições sociais sobre receitas, mas somente sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro. Depois disso, o governo modificou a Constituição para que também pudessem incidir os tributos sobre a receita.

Outras discussões seguem o PIS/Cofins – desde a discussão sobre a incidência do tributo sobre juros sobre capital próprio até a discussão sobre o próprio regime de não-cumulatividade do tributo. Ora, o tributo, que passou a ser não-cumulativo, criou uma seletividade tal naquilo que pode ser creditado que o que se discute é se, efetivamente, o Cofins é um tributo cumulativo ou não. Ou seja, são de tal ordem as limitações para o crédito que a não-cumulatividade ficou prejudicada.

Não há tributarista que não confirme que o PIS e a Cofins se tornaram, com absoluta certeza, os tributos mais complexos que existem. A legislação é um enorme emaranhado de normas que criam uma mixórdia muito difícil de desamarrar e os mecanismos práticos somente são aplicáveis nas fórmulas mágicas apontadas pelo próprio governo.

O PIS/Cofins importação, por exemplo, tem como base de cálculo todos os tributos que o antecedem e ainda o próprio PIS/Cofins, criando um cálculo circular infinito. Obviamente, o assunto também tem sido discutido nas esferas do Judiciário, especialmente em decorrência do julgamento – ainda em andamento, mas já com maioria a favor do contribuinte – da legalidade ou não da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins. O que acontece é que o Supremo está, até o presente momento, por maioria dos votos dos ministros (seis contra um), decidindo em favor dos contribuintes pela exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins.

Conforme o voto do ministro Marco Aurélio de Mello, que foi seguido pela maioria, o ICMS não é receita da empresa, mas sim dos Estados e, portanto, não pode incidir o tributo sobre ele. O ministro Marco Aurélio entendeu que “a base de cálculo da Cofins não pode extravasar, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar”. Isso certamente vai valer também para os demais tributos que fazem parte da base de cálculo do PIS/Cofins e, no caso do PIS/Cofins importação, os que fazem parte da sua base de incidência:

Imposto de Importação, IPI, ICMS e PIS/Cofins, que incide, nesse caso, sobre ele mesmo. O governo continua agindo como Penélope, tecendo e desmanchando, concomitantemente. Não basta aumentar a arrecadação, é preciso repensar o seu próprio custo.

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