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Advogados tentam novas teses contra a Cofins

Depois da derrota sofrida no STF na disputa em torno da cobrança da Cofins das sociedades de profissionais liberais, advogados tributaristas estão testando as mais diversas saídas para emplacar a isenção

 

Fernando Teixeira, de Brasília

 

Depois da derrota histórica sofrida no Supremo Tribunal Federal (STF) em setembro, na disputa em torno da cobrança da Cofins das sociedades de profissionais liberais, advogados tributaristas estão testando as mais diversas saídas para emplacar a isenção. Há pelo menos cinco teses diferentes no mercado sobre a mesma disputa, algumas tentando salvar as ações já propostas e outras tentando reabrir o caso com novos argumentos. Teses que estavam congeladas desde o ano passado, quando a vitória do fisco na disputa era iminente, começaram a ressurgir com a conclusão do julgamento no pleno do Supremo. 

 

No início do mês, o advogado Ursulino dos Santos Isidoro propôs uma reclamação ao recurso julgado no dia 17 de setembro pedindo a anulação do julgamento. Segundo ele, a disputa não envolve um tema constitucional – logo não é de competência do Supremo, devendo ser julgada apenas no Superior Tribunal de Justiça (STJ). Pela sua argumentação, a Lei Complementar nº 70, de 1991, que garante a isenção da Cofins das sociedades de profissionais liberais, não é considerada complementar pelo Supremo, e portanto deveria ser julgada no STJ. Uma vez não sendo complementar, a lei não teria a função de regulamentar a Constituição Federal, e logo não há fundamento constitucional a ser apreciado. 

 

Uma outra tese sustentada por alguns advogados do Rio de Janeiro e de São Paulo, ainda sem ações ajuizadas, defende uma releitura histórica da legislação sobre a tributação para chegar à conclusão de que o julgamento do dia 17 não atinge praticamente ninguém: ele teria efeito apenas para sociedades de profissão regulamentada sem nenhum registro civil ou com sócios residentes no exterior. Isso porque na origem do regime especial de tributação das sociedades profissionais está o Decreto-Lei nº 2.397, de 1987, que fala de sociedades com sócios residentes no país e com registro civil. Como a Lei nº 9.430, de 1996, que instituiu a cobrança Cofins das sociedades, não revoga o decreto e não fala sobre sobre essas exigências, assume-se que só pode tratar-se de um regime para os estrangeiros e sociedades sem registro. 

 

Outra tese já proposta no passado argumenta que as regras que garantem a isenção do tributo fundam-se na Lei de Introdução ao Código Civil e não na Constituição Federal. Logo, o tema não poderia ser julgado no Supremo, mas sim no STJ. Levado ao STJ, contudo, o argumento não convenceu os ministros. Há ainda as disputas em que os advogados tentam manter decisões transitadas em julgado que garantem a isenção e são hoje alvo de ações recisórias da Fazenda. A reclamação é a de que a União perdeu o prazo para recorrer quando podia fazê-lo, e não deve ajuizar uma rescisória para corrigir o erro. 

 

A única proposta que encontra apoio geral entre os tributaristas é a que tenta reabrir o debate sobre a modulação dos efeitos da decisão do Supremo, garantindo sua não-retroatividade. A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) aprovou na semana passada a apresentação de uma ação sobre o tema, argumentando que o placar sobre a retroatividade da decisão do Supremo foi desempatado equivocadamente. Na ocasião, o presidente da corte, ministro Gilmar Mendes, entendeu que a votação encerrada em cinco era uma derrota dos contribuintes, que precisariam de um placar de no mínimo oito votos para conseguir a não-retroatividade.