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Acesso do fisco a contas bancárias ainda polemiza

Consultor Jurídico

Por Alessandro Cristo

Quando o Supremo Tribunal Federal colocou em pauta a possibilidade de o fisco ter acesso a movimentações bancárias dos contribuintes sem ter que pedir autorização do Judiciário, os tributaristas ficaram apreensivos. O argumento de que a obrigação inerente ao poder público de proteger o sigilo fiscal dos investigados resguardava também a privacidade dos investigados em relação a dados bancários chegou a convencer a corte, mas a mudança de posicionamento do ministro Gilmar Mendes manteve a maioria contrária à possibilidade. A decisão é uma das analisadas pelo Anuário da Justiça Brasil 2011, que tem como tema a importância da palavra do Judiciário nas principais polêmicas do país no ano passado.

A forma como o Supremo se posicionou a respeito do assunto ainda repercute. E com a entrada recente do ministro Luiz Fux no colegiado, há quem acredite que a discussão voltará ao Plenário. É o que avalia o conselheiro Marcos Mello, do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, presente no lançamento do Anuário da Justiça na noite desta quinta-feira (31/3), no STF.

"Com o intuito de proteger, a decisão acabou prejudicando a sociedade. É muito difícil o fisco movimentar o Judiciário para uma investigação mais profunda sem os elementos obtidos das movimentações bancárias", avalia. Segundo ele, a questão pode ser rediscutida porque nem o ministro Joaquim Barbosa, ausente, nem o ministro Luiz Fux, recém-nomeado, votaram sobre o assunto. Ele entende que alguns temas ainda não foram debatidos à exaustão. "Considerar intimidade de pessoa jurídica é razoável?", questiona.

Já para o tributarista Daniel Szelbracikowski, da Advocacia Dias de Souza, a última posição do Supremo evitou o pior. "Com o acesso liberado às movimentações bancárias, os dados poderiam ser usados de forma política", aponta. "O Judiciário é um filtro que identifica quem teve a informação." Dalton Miranda, também do Dias de Souza e conselheiro do Carf, acredita que o entendimento já está pacificado e "deu segurança jurídica ao jurisdicionado". O advogado Julio Soares, do mesmo escritório, alerta para o perigo da mentalidade desconfiada do fisco. "Uma coisa é usar o dado como indício para se começar uma investigação. Outra é buscá-lo já com a convicção formada sobre o cometimento de uma irregularidade."

Por isso, na avaliação do ministro Benedito Gonçalves, do Superior Tribunal de Justiça, o posicionamento do STF preservou, por fim, a dignidade da pessoa humana. "Não se pode tornar um dado público alegando benefício à sociedade", declarou. O ministro atua na 1ª Seção da corte, responsável por questões de Direito Público, como as tributárias.

Raiz do problema
O debate se baseia em interpretação do fisco quanto à Lei 10.174/2001 e à Lei Complementar 105/2001, regulamentada pelo Decreto 3.724/2001. O primeiro caso julgado pelo STF foi de um recurso da empresa GVA Indústria e Comércio contra a exigência da Receita Federal feita ao banco Santander para que repassase dados das movimentações.

O relator do processo, ministro Marco Aurélio, concedeu liminar à empresa, impedindo a quebra do seu sigilo. Ele se baseou no inciso 12 do artigo 5º da Constituição, segundo o qual é inviolável o sigilo das pessoas salvo quando a quebra é determinada pelo Poder Judiciário ou pelas Comissões Parlamentares de Inquérito. A liminar, no entanto, foi derrubada pelo Plenário da corte por seis votos a quatro. Votaram a favor do fisco Joaquim Barbosa, Ayres Britto, Gilmar Mendes, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Ellen Gracie. Os divergentes foram Marco Aurélio,Ricardo Lewandwski, Celso de Mello e Cezar Peluso.

Semanas depois, ao julgar o recurso no mérito, a maioria se inverteu, devido à ausência do ministro Joaquim Barbosa na sessão, e à mudança de entendimento do ministro Gilmar Mendes, que concedeu o pedido da empresa. Porcinco votos a quatro, a corte entendeu que a Receita Federal não tem poder de decretar, por autoridade própria, a quebra do sigilo bancário do contribuinte sem interferência do Judiciário.