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A recuperação judicial e a Fazenda pública

José Pedro Horta

Decorrido pouco mais de um ano de vigência da Lei de Recuperações Judiciais e Falências – a Lei nº 11.101, de 2005 – já é possível, e desejável, a partir da experiência acumulada no período, refletir-se sobre sua aplicação a casos concretos.

Diferentemente da antiga concordata – favor concedido pelo legislador ao devedor comerciante que preenchesse determinados requisitos e imposto apenas a seus credores quirografários (isto é, sem garantia), obrigando-os a receber seus créditos em condições diferentes das originalmente pactuadas – parte a recuperação judicial do princípio da negociação entre o devedor e todos os seus credores privados, aceitando estes, em deliberação conjunta, abandonar a forma original de recebimento de seus créditos em prol da preservação da empresa viável, conjunturalmente insolvente.

A recuperação judicial é, assim, muito mais ampla do que a antiga concordata, na medida em que envolve todos os credores, com o objetivo de viabilizar a superação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica, conforme o artigo 47.

No entanto, no universo dos credores da empresa que pretende submeter-se ao processo de recuperação judicial, encontra-se quase sempre a Fazenda pública, que não pode negociar seus créditos em assembléia-geral, só podendo agir dentro dos limites expressamente fixados em lei complementar, de acordo com o que estabelece o artigo 141 do Código Tributário Nacional (CTN). Seria, de fato, inconcebível admitir-se qualquer deliberação, tomada em assembléia de credores de determinado devedor, envolvendo modificação, suspensão ou exclusão do crédito tributário. Por esta razão exige a Lei, em seu artigo 57, que, após a aprovação do plano de recuperação judicial, o devedor apresente certidões negativas de débitos tributários, nos termos estabelecidos pelo Código Tributário Nacional.

Para preservar a empresa, verifica-se a adoção de medidas tendentes a afastar do processo a Fazenda pública

Assim, para introduzir em nosso sistema jurídico um instituto que pressupõe a reestruturação de débitos, era indispensável ao legislador, ao tempo em que quis conceder amplos poderes aos credores privados para deliberar em assembléia-geral, dentro do vastíssimo espectro de meios elencados no artigo 50 da lei (concessão de prazos e condições especiais de pagamento, cisão, incorporação, fusão, transformação da sociedade e alteração de seu controle societário, entre outros), alterar a legislação tributária, matéria reservada à lei complementar, nos termos do artigo 146, inciso III da Constituição Federal, estabelecendo regras especiais, que conferissem ao crédito tributário tratamento diferenciado, no âmbito da recuperação judicial.

Por meio da Lei Complementar nº 118, de 2005, com início de vigência simultâneo ao da Lei nº 11.101, foi alterado o Código Tributário Nacional, acrescentando-se ao mesmo, no capítulo relativo às garantias e privilégios do crédito tributário, o artigo 191-A, que dispõe que a concessão de recuperação judicial depende da apresentação da prova de quitação de todos os tributos, observado o disposto nos artigos 151, 205 e 206. Estes artigos possibilitam a emissão das certidões a que se refere à lei de recuperações na pendência de créditos com exigibilidade suspensa.

Deu, também, a Lei Complementar nº 118 nova redação ao artigo 155-A, que passa a determinar a previsão, em lei específica, das condições de parcelamento dos créditos tributários do devedor em recuperação judicial, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário. Estatui ainda a nova redação do artigo 155-A (parágrafo 4º) que a inexistência da lei específica importa na aplicação das leis gerais de parcelamento do ente da federação ao devedor em recuperação judicial, não podendo, neste caso, ser o prazo de parcelamento inferior ao concedido pela lei federal específica.

Estabelecido o arcabouço legal da recuperação judicial, sua implementação tem enfrentado percalços. Em busca da preservação da empresa, verifica-se a adoção de medidas tendentes a afastar do processo a Fazenda pública, concedendo-se a recuperação sem o equacionamento de suas obrigações tributárias.

A concessão da recuperação judicial contra dispositivo expresso do Código Tributário Nacional não atende a qualquer das partes interessadas. A Lei nº 11.101 só exige a comprovação da regularidade fiscal da empresa após a aprovação do plano de recuperação. A concordância dos credores ao mesmo pressupõe, assim, a composição do passivo tributário do devedor, não contemplando, certamente, a hipótese de que o patrimônio deste seja consumido, sem maiores restrições, por execuções fiscais. Não é também ocioso refletir-se sobre a eficácia de outros dispositivos da Lei Complementar nº 118, na ausência da quitação fiscal, como o que trata da alienação de bens ou rendas por sujeito passivo em débito para com a Fazenda pública, vez que, inclusive, para situação semelhante, a própria Lei nº 11.101 estabelece, em seu artigo 50, parágrafo 1º, que, na alienação de bem objeto de garantia real, a supressão da garantia ou sua substituição somente serão admitidas mediante aprovação expressa do credor titular da respectiva garantia.