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A exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS – coerência do Supremo Tribunal Federal e a alegação infundada do fisco

por <a class="red" onclick="function anonymous()
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location.href=http://www.juristas.com.br/revistas.asp?ic=184
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Conforme amplamente divulgado o Supremo Tribunal Federal iniciou o julgamento do Recurso Extraordinário que trata da indevida inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins, cuja relatoria pertence ao Ministro Marco Aurélio de Mello.

A evidência a matéria discutida não é recente, contudo, encontra-se renovada pelo julgamento histórico do RE 150.755-PE que versou sobre o conceito de faturamento e receita bruta. Assim, segue-se que o resultado da votação até o momento adotou salutar e elogiável linha de coerência.

Ora, em linhas gerais o sentido de faturamento é aquele disposto no DL 2.397/97, ou seja, também de forma singela, seria o resultado da “venda” do produto (na melhor lição de Roque Carrazza, é o somatório das operações mercantis ou similares…ICMS, p. 433, Malheiros), não se admitindo que nesse conceito qualquer outra realidade fenomênica se incorpore.

Destarte, o ICMS não integra o valor da operação, a não ser para os específicos fins e efeitos de cálculo dele próprio. Caso o STF tivesse se apartado desses lindes estaria, por certo, a alterar o quanto definido na matéria que definiu o conceito de faturamento.

Como cediço o Pleno do E. STF, quando da apreciação do RE 150.755-PE, incorporou a Carta Maior o conceito de faturamento previsto no Decreto-lei nº 2.397/87, alçando-o ao plano constitucional. Assim, o Pretório Excelso fixou os limites semânticos para o conceito jurídico de faturamento e receita bruta, o que implica afirmar que o legislador não pode ir além desses lindes, porquanto, intransponíveis, o que é também expressamente plasmado no plano da legislação infraconstitucional no art. 110, do CTN.

O alerta do Ministro Luiz Galotti é providencial:

“…se a lei pudesse chamar de compra o que não é compra, de importação o que não é importação, de exportação o que não é exportação, de renda o que não é renda, ruiria todo o sistema inscrito na Constituição” (RE 71.158, RTJ 66, p. 165).A Lei Federal nº 9.718/98, no momento de sua edição (28/11/98) era totalmente incompatível com a Constituição Federal, porquanto, a base de cálculo contemplada pela Carta Fundamental apenas e tão somente admitia o faturamento e não a totalidade de receitas. Assim, a Lei Federal 9.718/98 é inválida por absoluto vício de competência, vez que o conceito de faturamento já havia sido anteriormente incorporado à lei maior por meio da posição firmada pelo STF no momento do julgamento do RE 150.755-PE.

Na realidade a Constituição Federal, no ato da inserção da Lei Federal 9.718/98 no sistema jurídico pátrio apenas permitia a instituição de contribuição social por meio de lei ordinária com base no faturamento. Poderiam alguns – apressadamente afirmar que a edição da EC 20/98 teria superado a inconstitucionalidade havida. Ledo engano.

Primeiramente, estribado na lição de Humberto Ávila (RDDT 107, p. 106), deve-se afastar qualquer entendimento de que a introdução da expressão “receita” seria meramente expletiva, ou seja, que seria até mesmo desnecessária. Essa ilação padeceria de dois erros gravíssimos de exegese: i) – que a jurisprudência do STF é firme no sentido de que o conceito de receita é distinto de faturamento; ii) – que ocorreria a hipótese absurda da EC 20/98 haver modificado a CF para que ela continuasse a mesma.

A edição da EC 20/98 não teve o condão de tornar válida norma que não o é desde sua origem, mormente, pelo simples fato de não existir no Brasil o fenômeno da constitucionalidade superveniente, conforme mais uma vez destaca Ávila.

Dessa forma, a Lei Federal 9.718/98 foi inserida no sistema em flagrante desalinho a Constituição Federal, vez que tal lei ordinária apenas poderia dispor sobre faturamento e no instante de sua inserção logrou tal diploma ir além dos limites constitucionais.

Nesse átimo, incide inapelavelmente uma das maiores verdades do Regime Democrático de Direito – NINGUÉM ADQUIRE DIREITO AGINDO CONTRA A CONSTITUIÇÃO (STF, RTJ 114/237-245 – Pleno).

Os vexilários da validade poderiam ainda assestar que a Lei Federal 9.718/98 apenas passou a produzir efeitos a partir de 1º de fevereiro de 1999. Tal assertiva, contudo, não resiste ao menor influxo, principalmente quando analisado os planos normativos da existência, validade e eficácia.

A lição de Riccardo Guastini, citado por Humberto Ávila é definitiva: “Existente é uma norma que foi criada por uma autoridade aparentemente competente para criar esse tipo de norma. Uma norma é vigente, se existe e não foi ab-rogada. Uma norma é válida, se produzida em conformidade com às normas que disciplinam o procedimento de sua criação e se não esta em contraste com alguma norma que regula o seu possível conteúdo…” (Teoria e Dogmática delle Fonti – Milano: Giuffre, 1998, pp. 132 1 170 – RDDT 107 – p. 108).O cerne da questão é justamente a validade da norma, ou seja, a sua inserção no sistema jurídico, pois é a partir desse momento que fica plasmada a vontade legiferante e os limites por ela fixada na norma que até então se restringia ao plano da legem ferenda. Assim, a norma ingressa no ordenamento quando de sua publicação e sua legalidade ou não ou sua constitucionalidade ou não são aferíveis a partir desse exato instante, ou seja, aquilo que se cogitava no plano do processo legiferante, pode passar a ser discutido de forma efetiva, por meios dos instrumentos legais.

Por certo a norma jurídica (Lei Federal 9.718/98) era inválida por vício de competência quando de sua inserção no sistema jurídico. O fato de posteriormente ter sido editada a EC 20/98 não autoriza uma “regularização dos vícios” ou um efeito repristinatório sui generis.

Tudo isso conduz a uma conclusão única quando na análise do caso em testilha: O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DEMONSTROU ELOGIÁVEL E SALUTAR COERÊNCIA NO MOMENTO DO JULGAMENTO DA MATÉRIA QUE VERSA SOBRE A INDEVIDA INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS.

Seguiu acertadamente sua posição histórica de modo a reafirmar mais uma vez os lindes constitucionais do conceito de faturamento.

Contudo, é certo e exato que o julgamento ainda não foi concluído, por pedido de vista (aguarda-se que esse pedido não se alongue 05 anos como ocorreu no pedido anterior do ex-ministro Jobim). Entretanto, notícias divulgadas pela imprensa nacional dão conta dda existência de certa pressão por parte do Governo Federal em relação ao possível resultado desfavorável.

A linha de argumentação é velha conhecida: O risco de grave lesão à ordem econômica, vez que o julgamento representaria uma queda de arrecadação na ordem de 50 bilhões de reais… Pura falácia.

Primeiro, porque a grave lesão à ordem econômica existe justamente em sentido contrário, ou seja, no momento em que o Governo Federal retira de forma indevida recursos que deveriam transitar livremente pelos setores produtivos.

Segundo, porque os recordes sucessivos de arrecadação indicam que a União Federal possui meios necessários para compensar a eventual derrota.

Terceiro, porque é chegada à hora do Executivo deixar de adotar a cômoda linha de tributar a economia de forma tresloucada, sem que faça seus ajustes internos, mormente, na contenção dos gastos correntes. A busca da eficiência administrativa, ajoujada aos critérios qualitativos e quantitativos, não pode ser tida como um primado metafísico, mas requisito essencial de toda a atuação governamental.

Quarta, porque em um Estado Democrático de Direito, não se afigura razoável, lícito e tampouco elogiável a realização de encontros, reuniões e debates entre os representantes do Judiciário e do Executivo para análise de efeitos da decisão judicial (caso efetivamente tenham os mesmos ocorridos). Ainda que o STF tenha o perfil político ínsito à sua atuação, vez que na defesa da Carta Política, esse sentido não abrange e tampouco recomendam contatos desse escol.

A utilização de uma linha essencialmente monetarista, como se isso gerasse a clara demonstração de defesa do interesse público na arrecadação de tributos, tem gerado o enfraquecimento de princípios jurídicos inafastáveis, dos quais os tribunais superiores devem ficar com redobrada atenção e intransigente defesa.

Absolutamente não é verdadeira a ilação de que a julgamento em desfavor da União Federal gerara lesão à ordem econômica. Ainda que parte da mídia em manchetes anuncie que o Governo Federal vai perder 50 bilhões o certo é que na realidade os setores produtivos é que deixarão de sofrer a exação indevida.

Os efeitos práticos disso são visíveis, quer na melhora na rentabilidade, na geração de novos negócios, fomento do emprego, investimento em novas tecnologias, dentre outras. Ademais, volve-se a assertiva acima de que ninguém adquire direito agindo contra a Magna Carta e a Lei Federal.

Assim, aguarda-se que a linha de coerência do STF seja mantida, que a matéria seja novamente inserida na ordem do dia, que o julgamento venha a ser concluído e que os votos sejam confirmados e a tese consagrada de forma favorável aos contribuintes, pois apenas dessa forma estará a se promover a verdadeira justiça fiscal nesse país.