Notícias


A cobrança de ISS de operações de câmbio

Victor Pontes de M. Gomes
 


O município de São Paulo, por meio de seus agentes fiscais, vem procedendo indistintas exigências em face das instituições financeiras – entenda-se bancos- sediadas na capital, correspondentes ao Imposto Sobre Serviços (ISS), tendo em vista as meras operações de câmbio por estas realizadas. O fundamento que vem sendo utilizado pelo fisco municipal nestas exigências é a suposta prestação de "serviços do grupo bancário, financeiro e securitário".
Utilizando-se deste fundamento, os agentes fiscais do município de São Paulo vêm expedindo autos de infração cuja alíquota aplicada é de 5% sobre a integralidade dos valores envolvidos nos contratos de compra de câmbio. Assim, se uma determinada instituição financeira realiza a compra de moeda estrangeira, o valor em real utilizado na compra serve como base de cálculo para incidência indevida de ISS. Ou seja, além de se submeter à incidência do Imposto sobre Operações Financeiras (IOF), as instituições financeiras ainda vêm sendo submetidas a exigências referentes a um imposto sobre serviços que em momento algum vem a prestar de fato.
Sem sombra de dúvidas, entre as meras operações de câmbio, efetuadas pelas instituições financeiras e a efetiva prestação dos correlatos serviços, normalmente exercido pelas corretoras, existe uma gigantesca diferença. E é justamente esta diferença que aponta as distintas incidências tributárias de cada situação.
Enquanto as meras operações de câmbio representam a hipótese de incidência ou fato gerador do IOF câmbio, imposto de competência da União, de acordo com o artigo 153, inciso V da Constituição Federal, os serviços relacionados ao setor do grupo bancário, financeiro e securitário, que constam da lista de serviços da Lei Complementar nº 116, de 2003, enquadram-se na hipótese de incidência ou fato gerador do ISS, cuja competência foi atribuída aos municípios, conforme o artigo 156, inciso III da Constituição Federal.


Havendo unicamente a realização de operação de câmbio, não há que se falar em incidência do Imposto Sobre Serviços


Os artigos 153 e 156 da Constituição Federal de 1988 estabelecem, respectivamente, as competências para a instituição do IOF câmbio e do ISS. O artigo 153 prevê que "compete à União instituir impostos sobre: V – operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários". Já o artigo 156 prevê que "compete aos municípios instituir impostos sobre: III – serviços de qualquer natureza, não compreendidos no artigo 155, inciso II, definidos em lei complementar".
Havendo unicamente a realização de uma operação de câmbio por parte da instituição financeira, representada pela simples compra e venda de moeda estrangeira e celebrada por meio de um contrato de compra de câmbio, não há que se falar em incidência do ISS – até porque não existe o elemento essencial para a existência deste imposto previsto tanto na Constituição Federal quanto na Lei Complementar nº 116, qual seja a efetiva "prestação de serviços". As operações de câmbio somente podem se submeter à incidência do IOF câmbio.
O artigo 1º da Lei Complementar nº 116, na linha do legislador constituinte, confirma a efetiva "prestação de serviços" como hipótese de incidência ou fato gerador do ISS. O artigo 1º prevê que "o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador".
Tributar por meio do ISS as meras operações de câmbio, da maneira como vem procedendo o fisco municipal de São Paulo, além de caracterizar invasão da competência tributária da União, acarreta em uma forma de bitributação das mencionadas operações, o que vem a onerar demasiadamente as instituições financeiras situadas no município de São Paulo, tributando-as duplamente sobre uma mesma hipótese de incidência ou fato gerador. Além disso, aos municípios não está conferida a competência para tributar as meras operações de crédito, câmbio, seguros ou relativas a títulos e valores imobiliários, mas tão somente àquelas hipóteses taxativas previstas no artigo 156 da Constituição Federal – o IPTU, o ITBI e o ISS -, dentre elas as prestações de serviços previstas em lei complementar.
Percebe-se, portanto, que as exigências que vem sendo procedidas pelo fisco municipal de São Paulo, decorrentes da realização de meras operações de câmbio pelas instituições financeiras e desacompanhadas de qualquer prestação de serviço, são evidentemente indevidas, ilegais e até mesmo inconstitucionais, razão porquê podem e devem ser desconsideradas. Conseqüentemente, por serem indevidas, ilegais e inconstitucionais, podem ser efetivamente desconstituídas, seja mediante impugnações e recursos na esfera administrativa, seja por meio de ações perante o Poder Judiciário. Certamente, no caso de já ter ocorrido o recolhimento indevido do ISS pelas instituições financeiras, as quantias também poderão ser recuperadas pela via judicial, desde que dentro do prazo de cinco anos.
Victor Pontes de Maya Gomes é advogado do escritório Mattos Muriel Kestener Advogados
Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações