NOVAÇÃO

1. Conceitos e requisitos

A novação produz o mesmo efeito do pagamento. Novação é a criação de obrigação nova, para extinguir uma anterior.

De uma forma mais ampla, novação é a conversão de uma dívida em outra para extinguir a primeira, quer mudando o objeto da prestação (novação objetiva), quer substituindo o credor ou o devedor por terceiros (novação subjetiva).

Ressaltamos que a novação não é exatamente um pagamento efetivo da dívida, não representando, portanto, a satisfação imediata do credito, sendo, assim, apenas um modo extintivo não satisfatório.

Desta forma, tem a novação natureza contratual, se efetivando mediante vontade dos interessados, sem representar uma imposição legal.

Seus requisitos básicos são:
a) a existência de obrigação anterior;
b) a constituição de nova obrigação; e
c) a intenção de inovar uma obrigação (animus novandi).
O primeiro requisito consiste na existência de obrigação jurídica anterior, visto que a novação visa exatamente a sua substituição.
É necessário que seja válida a obrigação a ser novada.

Código Civil:

Art. 367. Salvo as obrigações simplesmente anuláveis, não podem ser objeto de novação obrigações nulas ou extintas.

Não se pode novar o que não existe, nem extinguir o que não produz efeitos jurídicos. A obrigação simplesmente anulável, entretanto, pode ser confirmada pela novação, pois tem existência, enquanto não rescindida judicialmente. Podendo ser confirmada, interpreta-se sua substituição como renúncia do interessado ao direito de pleitear a anulação.

As obrigações naturais não comportam novação, porque seu pagamento não pode ser exigido compulsoriamente. Não se pode revitalizar ou validar relação obrigacional juridicamente inexigível. A matéria, entretanto, é controvertida, havendo entendimentos contrários a este.

As obrigações condicionais, contudo, podem ser novadas. A nova dívida poderá ser pura e simples, ou também condicional. No último caso, a validade da novação dependerá do implemento da condição estabelecida.

O segundo requisito a constituição de nova dívida, para extinguir e substituir a anterior. A novação só se configura se houver diversidade substancial entre a dívida anterior e a nova. Não há novação quando se verifiquem alterações secundárias na dívida (exclusão de uma garantia, alongamento ou encurtamento do prazo, estipulação de juros etc.).

O terceiro requisito diz respeito ao animus novandi. É imprescindível que o credor tenha a intenção de novar, pois importa renúncia ao crédito e aos direitos acessórios que o acompanham. Quando não manifestada expressamente, deve resultar de modo claro e inequívoco das circunstâncias que envolvem a estipulação. Na dúvida, entende-se que não houve novação, pois esta não se presume.

Código Civil:

Art. 361. Não havendo ânimo de novar, expresso ou tácito mas inequívoco, a segunda obrigação confirma simplesmente a primeira.

Coexistem as duas dívidas, que, entretanto, não se excluem. Não ocorre novação, por exemplo, quando o credor simplesmente concede facilidades ao devedor, como a dilatação do prazo, o parcelamento do pagamento ou ainda a modificação da taxa de juros, pois a dívida continua a mesma, apenas modificada em aspectos secundários.

2. Espécies
Há três espécies de novação:
a) a objetiva ou real em que altera-se o objeto da prestação;
b) a subjetiva ou pessoal quando ocorre a substituição dos sujeitos da relação jurídica, no pólo Passivo ou ativo;
c) a mista na qual ocorrem, simultaneamente, na nova obrigação, mudança do objeto e substituição das partes.

Código Civil:

Art. 360. Dá-se a novação:
I – quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior;
II – quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor;
III – quando, em virtude de obrigação nova, outro credor é substituído ao antigo, ficando o devedor quite com este.

Dá-se a novação objetiva (CC, art. 360, I), por exemplo, quando o devedor, não estando em condições de saldar divida em dinheiro, propõe ao credor, que aceita, a substituição da obrigação por prestação de serviços.

Pode haver novação objetiva mesmo que a segunda obrigação consista também no pagamento em dinheiro, desde que haja alteração substancial em relação à primeira. É muito comum a obtenção, pelo devedor, de novação da dívida contraída junto ao banco, mediante pagamento parcial e renovação do saldo por novo prazo, com a emissão de outra nota promissória, nela se incluindo os juros do novo período, despesas bancárias Correção monetária etc., e com a quitação do título primitivo.

Ocorre a novação subjetiva quando se dá a substituição dos sujeitos da relação jurídica. Pode ocorrer por substituição do devedor (art. 360, II, do Código Civil), ou por substituição do credor (art. 360, III, do mesmo diploma).

A novação subjetiva por substituição do devedor (novação passiva) e pode ser efetuada independente de consentimento deste. Neste caso, denomina-se expromissão.

A novação passiva pode ainda ser efetuada por ordem ou com o consentimento do devedor, havendo neste caso um novo contrato de que todos os interessados participam, dando seu consentimento. Ocorre, nesta hipótese, o fenômeno da delegação, não mencionado pelo Código, por desnecessário, já que este autoriza a substituição até mesmo sem o consentimento do devedor. Assim, o pai pode substituir o filho, na divida por este contraída, com ou sem o consentimento deste. Só haverá novação se houver extinção da primitiva obrigação.
Expromissão é a forma de novação em que se substitui o devedor primitivo por outro sem o conhecimento ou anuência daquele.

Delegação é a modalidade de novação pela qual um devedor passa a terceiro o encargo de pagar a sua dívida.

Código Civil:
Art. 362. A novação por substituição do devedor pode ser efetuada independentemente de consentimento deste.

Na novação subjetiva por substituição do devedor ocorre o fenômeno da cessão de débito, especialmente quando se trata de delegação, em que o devedor indica terceira pessoa para resgatar seu débito (mudança de devedor e também da obrigação).

Destaque-se que a referida cessão pode ocorrer sem novação, ou seja, com a mudança do devedor e sem alteração na substancia da relação obrigacional (cessão de financiamento para aquisição da casa própria, cessão de fundo de comércio etc.), hipótese esta disciplinada no novo Código Civil, nos arts. 299 a 303, sob o titulo “Da Assunção de Dívida".

Código Civil

Assunção de dívida (arts. 299 a 303)
Art. 299. É facultado a terceiro assumir a obrigação do devedor, com o consentimento expresso do credor, ficando exonerado o devedor primitivo, salvo se aquele, ao tempo da assunção, era insolvente e o credor o ignorava.

Parágrafo único. Qualquer das partes pode assinar prazo ao credor para que consinta na assunção da dívida, interpretando-se o seu silêncio como recusa.

Art. 300. Salvo assentimento expresso do devedor primitivo, consideram-se extintas, a partir da assunção da dívida, as garantias especiais por ele originariamente dadas ao credor.

Art. 301. Se a substituição do devedor vier a ser anulada, restaura-se o débito, com todas as suas garantias, salvo as garantias prestadas por terceiros, exceto se este conhecia o vício que inquinava a obrigação.

Art. 302. O novo devedor não pode opor ao credor as exceções pessoais que competiam ao devedor primitivo.

Art. 303. O adquirente de imóvel hipotecado pode tomar a seu cargo o pagamento do crédito garantido; se o credor, notificado, não impugnar em 30 (trinta) dias a transferência do débito, entender-se-á dado o assentimento.

Na novação ativa (por substituição do credor) ocorre um acordo de vontades, pelo qual muda a pessoa do credor. Mediante nova obrigação, o primitivo credor deixa a relação jurídica e outro lhe toma o lugar. Assim, o devedor se desobriga para com o primeiro, estabelecendo novo vínculo para com o segundo, pelo acordo dos três.

Veja-se o exemplo: A deve para B, que deve igual importância a C. Por acordo entre os três, A pagará diretamente a C, sendo que B se retirará da relação jurídica. Extinto ficara o crédito de B em relação a A, por ter sido criado o de C em face de A (substituição de credor).

No exemplo não se trata de cessão de crédito, porque surgiu dívida inteiramente nova. Extinguiu-se um crédito por ter sido criado outro. De certa forma se configurou uma assunção de dívida, pois A assumiu, perante C, divida que era de B. Todavia, a hipótese não se confunde com a disciplinada no novo Código Civil, por ter havido novação.

A novação mista é expressão da doutrina, não mencionada no Código Civil. Decorre da Fusão das duas primeiras espécies e se configura quando ocorre, ao mesmo tempo, mudança do objeto da prestação e de um dos sujeitos da relação jurídica obrigacional.

Exemplo: o pai assume dívida em dinheiro do filho (mudança de devedor), mas com a condição de pagá-la mediante a prestação de determinado serviço (mudança de objeto).

Código Civil:

Art. 363. Se o novo devedor for insolvente, não tem o credor, que o aceitou, Ação regressiva contra o primeiro, salvo se este obteve por má-fé a substituição.

Art. 365. Operada a novação entre o credor e um dos devedores solidários, somente sobre os Bens do que contrair a nova obrigação subsistem as preferências e garantias do crédito novado. Os outros devedores solidários ficam por esse fato exonerados.

Art. 366. Importa exoneração do fiador a novação feita sem seu consenso com o devedor principal.

Os arts. 363 e 365 referem-se à novação subjetiva por substituição do devedor
A insolvência do novo devedor corre por conta e Risco do credor, que o aceitou. Não tem direito a Ação regressiva contra o primitivo devedor, mesmo porque o principal efeito da novação é extinguir a divida anterior. Mas, em atenção ao princípio da boa-fé, que deve sempre prevalecer sobre a malicia, abriu-se a exceção, deferindo-se-lhe a Ação regressiva contra o devedor, se este, ao obter a substituição ocultou, maliciosamente, a insolvência de seu substituto na obrigação. A má-fé deste tem, pois, o condão de reviver a obrigação anterior, como se a novação fosse nula.

O art. 365 prescreve a exoneração dos devedores solidariamente responsáveis pela extinta obrigação anterior, estabelecendo que só continuarão obrigados se participarem da novação.

Operada a novação entre o credor e apenas um dos devedores solidários, os demais, que não contraíram a nova obrigação, ficam por esse fato exonerados. Assim, extinta a obrigação antiga, exaure-se a solidariedade. Esta só se manterá se for também convencionada na última. Da mesma forma, “importa exoneração do fiador a novação feita sem seu consenso com o devedor principal” (CC, art. 366).

3. Efeitos
O principal efeito da novação consiste na extinção da primitiva obrigação, substituída por outra, constituída exatamente para provocar a referida extinção.
Verificamos no decorrer deste estudo que a novação tem um duplo sentido: ora se apresenta como força extintiva, porque faz desaparecer a antiga obrigação, ora como energia criadora, por criar uma nova relação obrigacional. Exerce, concomitantemente, uma dupla função: pela sua força extintiva, é ela liberatória, e como força criadora, é obrigatória, afirma Diniz (2004:303) apud Serpa Lopes.
A novação extingue os acessórios e garantias da divida sempre que não houver estipulação em contrário (CC, art. 364).

Código Civil:
Art. 364. A novação extingue os acessórios e garantias da dívida, sempre que não houver estipulação em contrário. Não aproveitará, contudo, ao credor ressalvar o penhor, a hipoteca ou a anticrese, se os Bens dados em garantia pertencerem a terceiro que não foi parte na novação.

Entre os primeiros encontram-se os juros e outras prestações cuja existência depende da divida principal. Nas garantias incluem-se as reais, como o penhor, a anticrese e a hipoteca; e as pessoais, como a fiança. Incluem-se, também, os privilégios.

Estabelece o referido art. 364, na segunda parte, que "não aproveitam, contudo, ao credor ressalvar o penhor, a hipoteca ou a anticrese, se os Bens dados em garantia pertencerem a terceiro que não foi parte na novação". Isto porque, uma vez extinto o vínculo originário, desaparecerão as garantias que o asseguravam, as quais, por sua vez, só renascerão por vontade de quem as prestou. Sílvio Rodrigues Apud Diniz (2004:304).

Apontamentos extraídos e adaptados. Gonçalves (2004:81-89).