Sociedade uniprofissional – Cuidado com os novos entendimentos do ISS

A sociedade uniprofissional foi criada pelo Decreto Federal 406/1968, alguns dispositivos foram substituídos pela Lei Complementar 116/2003, mas não o parágrafo 30 do artigo 9º, que trata da sociedade uniprofissional.

Após a revogação da Lei Municipal 3.691/2003, inconstitucional, a Prefeitura ao revogá-la, publicou a Lei 3.720/2004, em vigor até hoje.

Por três vezes, o ex- prefeito César Maia, aprovou lei municipal ferindo o princípio da hierarquia das leis, no intuito de acabar com este tipo de sociedade que paga o ISS através de um valor fixo mensal, por sócio, empregado ou não.

A sociedade uniprofissional tem que ser constituída de profissionais da mesma profissão, elencados no artigo 5º da Lei 3.720/2004, que prestem serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.

No artigo 6º constam as disposições que desenquadram as sociedades uniprofissionais:

I – cujos serviços não se caracterizem como trabalho pessoal dos sócios e sim como trabalho da própria sociedade.
Entende a fiscalização, que quando o elemento procurado é a empresa, perde a sua característica de sociedade uniprofissional. É difiícil de interpretar, porque os médicos dependem de uma carteira de credenciamentos que é feita em nome da sociedade e consta nos livros dos convênios, não tendo como atender somente pacientes particulares.
II – cujos sócios não possuam todos a mesma habilitação profissional (não é especialidade, mas sim, todos da mesma habilitação sujeito ao mesmo Conselho que o representa).
III – que tenham como sócio pessoa jurídica.
IV – que tenham natureza comercial ou empresarial (este dispositivo é passível de um grande número de interpretações, as quais veremos a seguir).
V – que exerçam atividade diversa da habilitação profissional dos sócios. Entende a fiscalização que os serviços têm que ser personalíssimos dos sócios da sociedade, com responsabilidade pessoal. Quando na nota fiscal consta, honorários de instrumentadora, perfusionista, enfermagem, técnicos da saúde, etc. descaracteriza a sociedade uniprofissional.

Quais são as novas interpretações e entendimentos da prefeitura e da justiça que pode descaracterizar uma sociedade profissional?

Em decisão recente, no ano de 2010, o Ministro Gilmar Mendes – STF denegou o direito a uma clínica médica de Teresópolis em continuar usufruindo do direito de recolher o ISS como uniprofissional, sob alegação que a mesma fora constituída formalmente como limitada, o que segundo o Ministro afasta a responsabilidade pessoal dos sócios médicos perante seus pacientes. Confundiu responsabilidade pessoal da Lei 406/1968 com responsabilidade, social, tributária e patrimonial.

A Coordenadoria de Consultas e Estudos Tributários em 20/10/2010 teve o mesmo entendimento para uma sociedade de anestesistas, marido e mulher, com sede social na residência, alegando que sua forma de limitada, impede que ela goze do benefício da tributação do ISS na forma privilegiada.

O Decreto Lei 406/1968, foi criado há 41 anos. No ano de 2007, cinco anos após a promulgação do NCC, a Coordenadoria de Estudos Tributários da Prefeitura, proferiu decisão favorável para sociedade uniprofissional constituída formalmente como limitada. No ano de 2010 seu entendimento mudou. A sociedade deveria transformar seu ato constitutivo em sociedade simples pura, artigo 997 do NCC, cuja responsabilidade dos sócios passaria a ser subsidiária e ilimitada perante os pacientes e obrigações sociais, civis, patrimoniais e tributárias.

O Exmo. Senhor Ministro José de Jesus Filho, do STJ, como relator, dá seu parecer do correto deslinde a esta controvérsia, ao assim dispor:

"A divergência de interpretação para a situação é evidente. Pode o Município cobrar a diferença de ISS descaracterizando a sociedade uniprofissional de tratamento privilegiado (artigo 9º, parágrafo 3º do Decreto-lei 406/1968)"

Diz o senhor Ministro no processo Recurso Especial de no 34.326-8 – Reg. 93.0011055-1:

Inicialmente, ao município é vedado caracterizar ou descaracterizar situações empresariais que são regidas por legislação federal. Ao se admitir a hipótese, estar-se-la promovendo uma subversão das respectivas competências. Isto é, a União legisla, mas o município INTERPRETA, CARACTERIZANDO E TIPIFICANDO SOCIEDADE DE ACORDO COM SEUS INTERESSES FAZENDÄRIOS.

Interpretações da prefeitura quanto ao caráter empresarial das sociedades uniprofissionais

1- Segundo a prefeitura o que pode ser entendido como um caráter comercial ou empresarial, conforme artigo 6º da Lei 3.720/2004? 0 que pode ser feito e alegado junto a fiscalização do ISS e na justiça?

1.1- Não pode ter a forma de sociedade limitada, artigo 1.052 do Código Civil, cuja responsabilidade dos sócios é limitada ao capital social.

Para se adaptar a esta nova decisão, deverá transformar a sociedade em simples pura, artigo 997 do Código Civil, passando a responsabilidade ser subsidiaria. Os sócios responderão não mais limitadamente perante as quotas de capital, mas de forma ilimitada perante as obrigações sociais, civis, patrimoniais e tributárias, o que na verdade já ocorre de acordo com a resolução CFM no 1:931 de 17/09/2009 (Novo Código de Ética Medica) e nos termos do parágrafo Único do artigo 1º do Capitulo III de 13/04/2010, que trata do erro ou omissão médica.

1.2 – 0 contrato social não pode ser registrado na JUCERJA e sim no RCPJ assim como os lucros não podem ser divididos de acordo com as quotas do capital social. Tem que ser distribuídos de acordo com a produtividade de cada sócio nos resultados, independente de sua participação societária.

1.3 – Evitar emitir nota fiscal de consultoria e coordenação de cursos, porque estas atividades estão no inciso XXII e XXIII da Lista de Serviços (artigo 8º da Lei 691/84). A fiscalização do ISS considera que essa atividade extrapola as atividades do objeto social da sociedade.

1.4 – Evitar colocar na nota fiscal, honorários de outras habilitações da área da saúde (instrumentadora, perfusionista, enfermeira, fisioterapeutas, etc.). Devera constar somente honorário médico prestado pelo sócio da empresa.

1.5 – Abertura de filiais. Entendem que a sociedade cresceu, e por isto, passou a ter um caráter empresarial. Alegamos que os sócios se revezam no atendimento entre as sedes de acordo com as consultas marcadas e disponibilidade de horários. A lei não impede que os sócios possam atender seus pacientes alternadamente dentro de suas disponibilidades de horário e revezamento entre eles. Os entendimentos e interpretações da prefeitura são subjetivas.

1.6 – Não pode ter sócio que faça somente aporte de capital. Todos têm que prestar serviços a sociedade de forma pessoal. Por isto, é importante que os sodas façam retirada mensal de pró-labore para provar que trabalham na sociedade e também para cumprir o Decreto 4.729/2003 que alterou o Regulamento da Previdência Social, que determina que se não houver discriminação na contabilidade do pró-labore, toda remuneração paga aos sócios, mesmo que em forma de lucro, será tributada como pró-labore com a incidência de 20% para o INSS. Tem sócios que são funcionários públicos e não podem exercer a administração da sociedade. Para retirar os lucros como isentos de INSS e I. Renda, deverão ter seu pró-labore lançado na contabilidade.

1.7 – Outra interpretação para descaracterização de sociedade uniprofissional é quando passa a ter uma receita expressiva e número de funcionários (administrador, gerente financeiro, gerente administrativo, chefe de recepção, chefe de faturamento). Alegam gigantismo da sociedade, onde o elemento empresa passa a ser preponderante neste crescimento empresarial, interpretando que o ISS deverá ser recolhido a alíquota de 5%. A discussão sobre esta interpretação será através de litígio com a divisão de fiscalização, coordenadoria de ISS, conselho de contribuintes, vara de fazenda, TI e ST3.

1.8 – Não ter sócio residente no exterior, nem sócio pessoa jurídica, nem a sociedade fazer parte de outra empresa, como sócia.

1.9 – Não vender mercadorias (próteses, stent, materiais, medicamentos, insumos). Na nota fiscal deve constar prestação de serviços médicos, que é o conhecimento cientifico da medicina. Não pode explorar outra atividade que não seja a do objeto social da sociedade.

1.10 – Cuidado com os sites, pois a fiscalização do ISS está informando que vai imprimi-los e se constar atividade que não seja a do medico, vai autuar a empresa. Como por exemplo, medico dermatologista e ortopedista, que insere em seu site serviços auxiliares em fisioterapia ou estética, que descaracteriza a sociedade uniprofissional, por deixar de ser serviços prestados de forma personalíssima.

1.11 – Evitar colocar na razão social, expressão como clinica, cirurgia que denotem um conjunto de especialidades ou de uma equipe de profissionais para a realização dos procedimentos médicos. Também evitar no contrato social cláusulas de importação de equipamentos e abertura de filiais.

1.12 – Quando o capital social dividido em 99% + 1%, entendem os fiscais que esta divisão societária esta mais para empregado do que para sócio. Temos alegado que o mesmo ocorre nos escritórios de advocacia que leva o nome do fundador, com percentual pequeno para os advogados recém formados. Temos clientes há mais de 30 anos que cedem e transferem somente uma parte pequena da sociedade aos sócios minoritários, até mesmo porque alguns deles não têm como adquirir uma parte maior, devido sociedade ter um fundo de comércio, carteira de credenciamentos, equipamentos, ponto comercial, etc.

1.13 – Não temos conhecimento de autuações, mas alguns fiscais da divisão de fiscalização do ISS, informam que entendem como caráter empresarial citado no artigo 6º da Lei 3.720/2004, a sociedade uniprofissional possuir uma carteira de credenciamento. A Lei 406/1968, foi criada há 41 anos e praticamente eram raros os convênios e nada se refere a essa situação, pois o profissional da área de saúde, não tem como prestar serviços somente a pacientes particulares. E uma forma de receber seus honorários pelos serviços prestados de forma personalíssima e com responsabilidade pessoal e ilimitada a seus pacientes. E um entendimento subjetivo, sem embasamento legal.

Um novo entendimento, mesmo sem termos conhecimento de autuações, a prefeitura tem interpretado que pode ser um caráter empresarial, artigo 6º da Lei 3.720/2004, quando a sociedade uniprofissional presta serviços a pacientes do contratante, sob a alegação que o paciente é de terceiros e não da sociedade uniprofissional. A decisão da consulta da sociedade uniprofissional de dois médicos anestesistas com sede social em sua residência, a denegação do direito em continuar sendo uniprofissional, não foi porque os serviços eram prestados na sede da Contratante, pois não podia ser diferente, devido a necessidade de estrutura hospitalar para procedimentos anestésicos e sim, porque fora constituída formalmente como limitada.

Sabemos que um grande número de atividades, como anestesia, radiologia, hemodinâmica, exames complementares, cirurgias em geral e outras, só poderiam ser prestadas com responsabilidade pessoal dos sócios da sociedade uniprofissional em estabelecimentos de saúde de terceiros que contratem os seus serviços, oferecendo para tanto, espaço fisico, tecnologia, equipamentos, equipe de pessoal administrativo e técnico, medicamentos, materiais, insumos e outros necessários à prestação destes serviços médicos, a serem fornecidos pelosterceiros contratantes, pois os mesmos não poderiam ser prestados na sede social (consultório ou na residência de um dos sócios).

Preocupados com os entendimentos e interpretações da prefeitura em relação às sociedades uniprofissionais, o Grupo Asse acompanhou no mês de abril/2011, o presidente e vice-presidente do Colégio Brasileiro de Radiologia, doutores Manoel Aparecido, (11) 3372-4544 e Hanna Chaim, tel (21) 2250-0145 e o advogado do Sindicato, Federação e Confederação dos Hospitais, doutor Bernardo Safady Kaiuca, tel (21) 2532-5430 e (21) 9858-8241, em uma reunião com a Secretária de Fazenda, doutora Eduarda Lã Rocque para tratar da normatização das interpretações e entendimentos da divisão de fiscalização do ISS. A Secretária de Fazenda ouviu a reivindicação dos presentes e sugeriu que empetrássemos solução de consulta a Coordenadoria de Estudos Tributários, o que o Grupo Asse e o advogado do Sindicato dos Hospitais acha perigoso, porque não sabemos neste momento, qual é o novo entendimento que a Coordenadoria pode tomar e denegar o direito da sociedade uniprofissional continuar pagando o ISS através do fixo mensal por sócio de R$ 53,50.