Protocolos CONFAZ 42/09 e 10/07 – Novos prazos NFe – Conflito de normas

Ricardo Marino Advogado, especialista em Direito Tributário pela Fundação Getúlio Vargas – GVLaw. Sócio do Escritório Manhães Moreira Advogados Associados

No dia 15/07/2009 foi publicado o Protocolo ICMS CONFAZ 42/09, que estabelece a obrigatoriedade da utilização da Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) em substituição à Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, pelo critério de CNAE e operações com os destinatários que especifica.

Referido protocolo estabelece em sua Cláusula Primeira: "Acordam os Estados e o Distrito Federal em estabelecer a obrigatoriedade de utilização da Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) prevista no Ajuste SINIEF 07/05, de 30 de setembro de 2005, em substituição à Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, para os contribuintes enquadrados nos códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE descritos no Anexo Único, a partir da data indicada no referido anexo." (grifamos)

E em sua cláusula quinta regra que "Ficam mantidas as obrigatoriedades e prazos estabelecidos no Protocolo ICMS 10/07, de 18 de abril de 2007.".

Ocorre que os prazos de obrigatoriedade estabelecidos no anexo do Protocolo 42/09, em sua maioria 01/04/2010, conflitam com aqueles estabelecidos outrora pelo Protocolo 10/07 para diversos segmentos de atividade, que tem sua obrigatoriedade com data de início 01/09/2009.

Embora a cláusula quinta do Protocolo 42/09 faça menção expressa de que prevalecem os prazos anteriormente definidos pelo Protocolo 10/07, não há como negar o conflito de normas, onde o único penalizado, mais uma vez, é o contribuinte.

Salutar, nesse diapasão, a invocação da Lei de Introdução ao Código Civil – Decreto-Lei nº 4.657, de 04 de setembro de 1942, que diz em seu artigo 2º:

Art. 2º Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.
§ 1o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.

Tal regra decorre do Princípio Constitucional da Segurança Jurídica, que, nesse contexto, visa preservar os contribuintes de atos arbitrários emanados da administração pública.

Procurando "consertar" o flagrante erro de edição de normas, as Secretarias de Fazenda de todos os Estados vem se pronunciando no sentido de que os novos prazos não alteraram os anteriores, e que apenas houve um novo enquadramento para novas empresas, agora, como critério o CNAE – Código Nacional de Atividade Econômica.

Todavia, usando das boas regras de hermenêutica jurídica e da própria LICC, é patente a contradição entre os dois diplomas legais, pois ou se tem o prazo definido pela descrição da atividade (Protocolo 10/07) ou pelo CNAE (Protocolo 42/09)

Portanto, os contribuintes que se sentirem penalizados pela confusão gerada na edição das novas regras, poderão se socorrer da via judicial, objetivando afastar a regra anterior, para se submeter aos novos prazos estabelecidos pelo Protocolo 42/09, tendo em vista que a incompatibilidade existente entre as duas normas, fez com que a anterior fosse revogada.