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Antecipação do Diferencial de Alíquota do ICMS nas Operações Interestaduais

Miranda Ramalho Cagnone
Advogada formada pela Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP (2000); Cursou o Programa de Especialização em Direito Empresarial (2004); Possui vasta experiência na área do contencioso e consultivo tributário; É sócia do escritório Ramalho Cagnone & Ragazzi de Aguirre Advogados.

Nas operações que comummente envolvem circulação de mercadorias, é de notório conhecimento a incidência do ICMS e as suas alíquotas: (i) nas operações interestaduais de 7% (para regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste) e 12% (para as regiões Sul e Sudeste) e (ii) nas operações internas variam conforme o caso, mas na maioria dos Estados equivalem a 17%.

Diante dessa situação, as empresas contribuintes que adquirem mercadorias em operação interestadual para revenda no mercado interno, acabam tendo que efetuar o recolhimento do ICMS decorrente do chamado diferencial de alíquota.

Esse recolhimento deve ser realizado no momento da saída da mercadoria do estabelecimento revendedor, ou seja, o seu fato gerador é a revenda interna da mercadoria.

No entanto, alguns Estados brasileiros, entre os quais Minas Gerais e Mato Grosso do Sul, vêm exigindo a antecipação desse recolhimento para o momento da entrada da mercadoria no território de seus Estados, apreendendo e autuando as empresas adquirentes.

Essa antecipação, geralmente, tem por base dispositivos contidos nos Decretos que instituem o Regulamento do ICMS.

Contudo, tal antecipação pode ser considerada indevida e inconstitucional, na medida em que carece de previsão em lei e, ainda, altera o aspecto temporal do fato gerador previsto em legislação federal complementar (Lei Complementar nº 87/96) de que o ICMS é devido no momento da "saída do estabelecimento do contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular".

Ademais, muitos Estados utilizam-se indevidamente do instituto da substituição tributária para justificar a antecipação. A substituição tributária é a alteração do responsável tributário, ou seja, a nomeação de terceiro para pagar o ICMS de outrem. No entanto, no caso em questão, o que vem ocorrendo é apenas a alteração do momento em que o ICMS passa a ser devido, o que fere os ditames legais, cabendo, inclusive, medida judicial.

Miranda Ramalho Cagnone*